ICBF - Concepto 0000151 de 2015

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Inicio Documento Concepto 151 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 151 DE 2015 (diciembre 11) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/463144

MEMORANDO

PARA: Defensora de Familia

Centro Zonal Jordán - Regional Tolima

ASUNTO: Solicitud Rad. ICBF No. 463144 del 30/10/2015.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, la Ley 1755 de 2015, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde el presente derecho de petición en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es competente el Defensor de Familia para dar apertura a un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos a favor de un niño, niña o adolescente, por encontrarse vulnerado su derecho a visitar a su padre, a

pesar de que cursa un Proceso Judicial con el objeto de reglamentar dichas visitas?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO 2.1 El interés superior y la Prevalencia de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes. 2.2. El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; 2.3 La Función y Competencia de los Defensores de Familia en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos según el Código de la infancia y la Adolescencia. 2.4. El caso en concreto. 2.1 EL INTERÉS SUPERIOR Y LA PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y

ADOLESCENTES.

La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, “una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". (Subrayado fuera de texto). Igualmente establece que este es sujeto de protección más amplia que los adultos, tienen derechos específicos por su circunstancia de sujeto en crecimiento, entre estos derechos especiales no podemos dejar de mencionar la obligación de los Estados Partes de garantizar un conocimiento procesal especializado cuando se trate de niños, niñas y adolescentes, que debe estar acorde con su grado de madurez y circunstancias especiales. El artículo 8 de la Ley 1098 de 2006, establece el principio orientador del interés superior, el cual actúa como un principio con alcances tanto en el ámbito general de las políticas públicas como en el ámbito de la operabilidad,

que permiten tomar decisiones que privilegian a los niños, niñas y adolescentes desde la perspectiva de sus derechos, en el ámbito de una política pública reconoce como objetivo los derechos de los niños, niñas y adolescentes y promueve su protección por medio de mecanismos que conforman las políticas jurídicas y sociales y en el ámbito operativo, el interés superior se predica de situaciones en las que se deben armonizar los derechos e intereses de los niños en una situación determinada de conflicto. La Corte Constitucional expone sobre el interés superior: [1] "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio, 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”. Por su parte el artículo 9 del Código de la Infancia y la adolescencia establece la prevalencia de los derechos de

los niños, niñas y adolescentes, principio que se encuentra contenido en la Convención sobre los Derechos de los Niños el cual nace del reconocimiento de los posibles conflictos que se pueden presentar en el orden social en la relación entre los derechos de los niños y los de los demás, el Interés Superior es el marco que orienta la prevalencia de los derechos, dando un interés especial a cada caso en particular y garantía a los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre los derechos de los demás. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional al afirmar que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son prevalecientes, esto no significa que sean excluyentes o absolutos: "...el sentido mismo del verbo prevalecer implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización”. [2] De gran importancia en nuestro ordenamiento constitucional, es el principio según el cual como núcleo fundamental de la sociedad, la familia tiene que cumplir junto con la sociedad y el Estado, deberes como los de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico integral y el ejercicio pleno de todos sus derechos fundamentales, especiales y prevalentes consagrados en el inciso 1o del artículo 44 de la Constitución, el cual dispone que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son de carácter fundamental, especial y prevalente. Consiste lo anterior en que al niño, niña o adolescente se te debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral

y armónico como miembro de la sociedad por sobre cualquier otro derecho. El contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada niño, niña o adolescente, debiendo ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal. La Corte Constitucional con fundamento en el artículo 44 de la Carta Política ha manifestado que: [3] "La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor, se caracteriza por ser (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) Independiente del criterio arbitrario de los demás y por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor.” Así mismo y en virtud de los principios que consagran la Constitución y los tratados y convenios internacionales sobre protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, el Instituto debe garantizarlos, evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. El artículo 5 del Código de la Infancia establece que las normas en el contenidas son de orden público y de

carácter irrenunciable, y que los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes. 2.2. EL PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS El Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes es "(...) el conjunto de actuaciones administrativas y de otra naturaleza, que la autoridad competente debe desarrollar para la restauración de su dignidad e integridad como Sujetos de Derechos, y de su capacidad para disfrutar efectivamente de los derechos que le han sido vulnerados; lo anterior, dentro del contexto de la protección integral y los principios de prevalencia, interés superior, perspectiva de género, exigibilidad de derechos, enfoque diferencial y corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado”. [4] En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad el Código de la Infancia especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. Las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar. El artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, establece que la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o la apertura

oficiosa de la investigación y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia, para que de oficio adelante la actuación o el proceso respectivo, teniendo éste el deber de informar a la Procuraduría General de la Nación de dichas <sic> situación. De otra parte, en el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1098 de 2006 se indica que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar definirá los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar y asegurar el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. 2.3. LA FUNCION Y COMPETENCIA DE LOS DEFENSORES DE FAMILIA EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS SEGÚN EL CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA La Ley 1098 de 2006 contentiva del Código de la Infancia y la Adolescencia, establece dentro de sus objetivos el señalamiento de las normas sustantivas y procesales tendientes a garantizar la protección integral de los niños y los adolescentes, así como el ejercicio de los derechos y libertades consagrados en los ordenamientos jurídicos tanto nacionales como internacionales. Señala el referido Código, que para los efectos del mismo, son titulares de derechos todas las personas menores

de 18 años, y que su ámbito de aplicación se extiende a todos los niños y los adolescentes nacionales y extranjeros que se encuentran en el territorio nacional, a los nacionales que estén fuera del país y a los que tengan doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana. Precisa igualmente la misma disposición, que las normas en é| contenidas que se refieran a los niños, las niñas y los adolescentes “son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y las reglas en ellas consagradas se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes". En el Capítulo III "Autoridades Competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes”, al referirse a las Defensorías de Familia las define como “dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes". (art. 79). Ahora bien, la competencia para conocer del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos la tiene el Defensor de Familia del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente en el territorio nacional, o sí se encuentra en el exterior, o del lugar donde haya tenido su última residencia. En este punto es pertinente aclarar que la norma en mención no hace referencia al domicilio del niño, niña y adolescente, sino al lugar donde este se encuentre, independientemente de si tiene o no el ánimo de permanecer allí. De acuerdo con las anteriores disposiciones, es claro que en materia de infancia y adolescencia, las personas naturales y jurídicas públicas y privadas que desarrollen programas que tengan responsabilidades en asuntos de niños, niñas y adolescentes deben tomar siempre en cuenta el interés superior previsto en el artículo 44 de la

Constitución Política y demás normas concordantes; principio aplicable en todas las actuaciones, especialmente las que adelanten los Defensores de Familia y demás servidores públicos que integran el Sistema Nacional de Bienestar Familiar. Es importante señalar que es fundamental la atención primaria de los niños, niñas y adolescentes por parte de la primera autoridad que conoce del caso en donde se pone en evidencia la veneración de derechos, entendiendo que más allá de quien es el competente dentro del sistema, no deberá desatenderse jamás la calidad de la atención teniendo en cuenta la prevalencia y el interés superior de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

2.4. EL CASO EN CONCRETO.

Respecto al caso objeto de consulta, es preciso señalar que la existencia de un proceso judicial que tiene por objeto reglamentar el régimen de visitas de un niño, niña o adolescente con ocasión de las controversias suscitadas entre los padres, no genera por ese solo hecho una ausencia de competencia por parte del Defensor de Familia para eventualmente iniciar o dar apertura a un Proceso Administrativo de Restablecimiento da Derechos, pues como quiera que dicho trámite administrativo busca la protección efectiva de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes que tienen sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados. Sin embargo, es preciso señalar que el Defensor de Familia, deberá tener en cuenta las actuaciones y órdenes que se impartan en el Juzgado de Familia, con el fin de no ir en contravía de las decisiones judiciales.

3. CONCLUSIONES Primero: En toda actuación administrativa, siempre debe prevalecer el interés superior del niño, niña o adolescente atendiendo la Constitución Política, los Convenios y Tratados Internacionales que hoy hacen parte

de nuestro sistema jurídico, evitando la dilación injustificada del proceso, de tal suerte que realizada la verificación de la garantía de derechos la Autoridad Administrativa competente deberá definir si hay lugar a la apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos o el cierre de la historia de atención, una vez demostrada la inexistencia de la inobservancia, amenaza o vulneración de derechos.

Segundo: Sin perjuicio que ante la jurisdicción ordinaria se adelante un proceso de reglamentación de visitas; en razón de la competencia atribuida a los Defensores de Familia de procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el Código de la Infancia y Adolescencia, la Autoridad Administrativa podrá tomar las medidas de restablecimiento de derechos que sean necesarias para la protección integral del niño, niña o adolescente.

Tercero: En el caso que se consulta debe señalarse que si el Defensor de Familia evidencia la inobservancia, amenaza o vulneración de algún derecho del niño, niña o adolescente deberá dar inicio a un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y adoptar las medidas de restablecimiento de derechos, mientras se define el Proceso Judicial de Reglamentación de Visitas.

Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el <sic> la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud

de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Atentamente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencia T-921 de 2013 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

2. Sentencia T-510 de 2003 M. P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

3. Sentencia T-900 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño.

4. Resolución No. 005929 del 27 de diciembre de 2010.

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