ICBF - Concepto 0000155 de 2012

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Inicio Documento Concepto 155 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 155 DE 2012 (octubre 3) <Fuente: archivo entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/52251 Bogotá, D. C.

Señor XXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Consulta radicada bajo el No. 052251 del 28 de agosto de 2012

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURIDICO ¿Es procedente en el trámite de divorcio de mutuo acuerdo ante Notario de una pareja de esposos nacionales

residentes en el extranjero, regular lo relacionado con los alimentos y visitas de su hijo nacido en otro país sin nacionalizar en Colombia, para que en la eventualidad de domiciliarse el menor de edad en Colombia adquiera plenos efectos jurídicos?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO 2.1 El trámite de divorcio ante Notario Público Mediante la Ley 962 del 8 de julio de 2005 se autorizó la presentación de divorcio ante notario público por

[1] mutuo acuerdo. Al respecto, en el artículo 34 de la citada disposición se contempla: “Podrá convenirse ante notario, por mutuo acuerdo de los cónyuges, por intermedio de abogado, mediante escritura pública, la cesación de los efectos civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por la ley. El divorcio y la cesación de los efectos civiles ante notario, producirán los mismos efectos que el decretado judicialmente (…)”. En ese sentido, mediante el Decreto 4436 del 28 de noviembre de 2005 se reglamenta el artículo 34 de la Ley 962 de 2005 y se señalan los derechos notariales correspondientes. Respecto a la petición de divorcio del matrimonio o la cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos, en el artículo segundo del Decreto 4436 de 2005 se establece que deberá contener: “a) Los nombres, apellidos, documento de identidad, edad y residencia de los cónyuges. b). El acuerdo suscrito por los cónyuges con la manifestación de voluntad de divorciarse o de que cesen los efectos civiles del matrimonio religioso. Además contendrá disposiciones sobre el cumplimiento de las

obligaciones alimentarias entre ellos, si es el caso, y el estado en que se encuentra la sociedad conyugal; y se informará sobre la existencia de hijos menores de edad; c) Si hubiere hijos menores de edad, el acuerdo también comprenderá los siguientes aspectos: la forma en que contribuirán los padres a la crianza, educación y establecimiento de los mismos, precisando la cuantía de la obligación alimentaria, conforme al artículo 133 del Código del Menor, indicando lugar y forma de su cumplimiento y demás aspectos que se estimen necesarios; custodia y cuidado personal de los menores; y régimen de visitas con la periodicidad de las mismas; (...)”. Así pues, en el numeral c) del citado artículo se establece que en la petición de divorcio se deberá indicar todos aquellos aspectos relacionados con la crianza, educación y establecimiento de los mismos, cuantía de la obligación alimentaria, custodia, cuidado personal y régimen de visitas de los menores de edad. Por ello, en el evento que haya menores de edad y que se contemple en la petición de divorcio aspectos relacionados con los mismos, el parágrafo del artículo 34 de la Ley 962 de 2005 señala que el acuerdo al que hayan llegado los cónyuges deberá ser enviado al Defensor de Familia, con el propósito de que emita concepto respecto a lo relacionado con los menores de edad. En ese sentido, en el artículo tercero del Decreto 4436 de 2005 se precisa la intervención del Defensor de Familia en aquellos procesos en que exista acuerdo de los cónyuges para solicitar el divorcio y se esté en presencia de menores de edad. Sin embargo, resulta importante denotar que el concepto que se emita por parte del Defensor de Familia en dicho

tipo de procesos, también puede ser dado por el Comisario de Familia a falta de aquél, de acuerdo a la competencia subsidiaria fijada en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006. . [2] Así las cosas, frente al tema objeto de estudio, la Oficina Asesora Jurídica mediante concepto No. 59587 del 12 de noviembre de 2009 sostuvo: "En el evento en que se trate de un menor de edad nacional colombiano pero que nunca ha residido en el País es pertinente señalar que:

1. Acorde a lo establecido en la Ley 962 de 2005, en Colombia se requiere acto notarial para obtener de común acuerdo el divorcio o la cesación de efectos civiles de matrimonio religioso. ii. Los niños, niñas y adolescentes que no han tenido residencia en Colombia, hijos de padres colombianos o de un colombiano, serán nacionales colombianos al cumplir estar registrados en una oficina consular de la república. (...) Es decir para un colombiano residente en el exterior; el domicilio es Colombia en general y no debe haber restricción a un espacio o lugar geográfico y determinado de manera particular; en otras palabras, el domicilio de los colombianos en el exterior es todo el territorio del Estado Colombiano.

En aquellos eventos en que los colombianos que se encuentran en el extranjero y acucien al Estado colombiano para tramitar de común acuerdo ante Notario su divorcio, existiendo hijos menores de edad que no han residido en el País, el Defensor de Familia encargado de emitir concepto será el del municipio en que se encuentre la Notaría donde se adelantará el trámite. Acorde con las normas analizadas si los niños, niñas o adolescentes no se encuentran en Colombia, los efectos

del acuerdo no se materializan en este país, pero por cualquier circunstancia se encontrasen o se domiciliaren en Colombia, el acuerdo tendrá todos los efectos jurídicos para garantizarles sus derechos o restablecerlos cuando se encuentren vulnerados; lo cual incluye acudir aplicar los tratados aprobados por el Estado Colombiano. La función de representación judicial de niños, niñas y adolescentes corresponde a los Defensores de Familia, de acuerdo a la descripción de funciones de la Ley 1098 de 2006 igualmente establece el concepto de ,[1] ”Competencia Subsidiaria”, ante el Comisario de Familia y el inspector de Policía, prevaleciendo el primero sobre los otros, y a falta de este actuarían los dos restantes en su respectivo orden .[2] Antes de la Ley 1098 de 2006 la función de representación judicial era exclusiva del Defensor de Familia, pero 1 como se mencionó anteriormente a raíz de la llamada "Competencia Subsidiaria' de manera automática se trasladó esta función al Comisario de Familia, pues la norma expresamente dice que en los municipios en donde no haya Defensorías de Familia, las funciones de éste, estarán en cabeza del Comisario de Familia. Así las cosas si se intenta tramitar el proceso de Divorcio o de cesación de efectos civiles de matrimonio religioso en un municipio en donde no hay Defensor de Familia, en su lugar podrá intervenir el Comisario de Familia, y ante la ausencia de este, podrá hacerlo el Inspector de familia.” Por otra parte, respecto al tema de materialización del acuerdo celebrado entre los cónyuges respecto a los aspectos relacionados con los menores de edad, esta Oficina Asesora Jurídica mediante concepto No. 55896 del

26 de octubre de 2009 manifestó: “(...) Acorde con las normas analizadas si los niños, niñas o adolescentes no se encuentran en Colombia, los efectos del acuerdo no se materializarán en este País, pero si por cualquier circunstancia se encontrasen o se domiciliaren en Colombia, el acuerdo tendrá todos los efectos jurídicos para garantizarles sus derechos o para restablecerlos cuando se encuentren vulnerados; los cual incluye acudir y aplicar los tratados aprobados por el Estado Colombiano”. Así, en el evento de existir menores de edad, en la petición de divorcio ante notario público se deberá establecer todos los aspectos relacionados con los mismos, pero tendrán efectos jurídicos sólo en Colombia y cuando el niño, niña o adolescente se encuentre domiciliado en este país. En este punto, resulta importante denotar que el acuerdo que se realice respecto a los menores de edad en la petición de divorcio responde a la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes colombianos. La Constitución Política en el artículo 96 contempla que son nacionales colombianos por nacimiento: “a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento y; b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República”. El Código Civil en el artículo 18 del Código Civil señala que “La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a

los extranjeros residentes en Colombia". En efecto, respecto al principio de territorialidad de la ley, la Corte Constitucional en sentencia T-271/07 señalo: [3] “El principio de la territorialidad de la ley es consustancial con la soberanía que ejercen los Estados dentro de su territorio; de este modo cada Estado puede expedir normas y hacerlas aplicar dentro de los confines de su territorio. Los artículos 18, 19, 20 y 21 del Código Civil, aplicables a los negocios mercantiles según los arts. 1, 2 y 822 del Código de Comercio, regulan lo relativo a la problemática de la territorialidad de la ley y de sus disposiciones se extraen los siguientes principios: Las leyes obligan a todos los habitantes del país, incluyendo los extranjeros sean domiciliados o transeúntes, salvo lo previsto para éstos en tratados públicos (art. 59 de la Ley 159 de 1888, art. 57 del Código de Régimen Político y Municipal). Este es el principio de la territorialidad de las leyes, conforme al cual éstas sólo obligan dentro del territorio del respectivo estado. (...) El principio de la territorialidad, como se ha visto, es la regla general. Sin embargo, existen excepciones que permiten el ejercicio de la jurisdicción del Estado en relación con personas, situaciones o cosas que se encuentren fuera de su territorio. Así es posible que el Estado pueda asumir jurisdicción y aplicar sus normas en relación con actos o situaciones jurídicas que tuvieron origen en su territorio, pero que se perfeccionaron o agotaron en otro Estado, o con respecto a actos o situaciones generadas ocurridas fuera de su territorio pero que se ejecutan o tienen efectos

dentro de sus fronteras territoriales” No obstante, resulta importante denotar que la regulación existente sobre la petición de divorcio ante Notario Público por mutuo acuerdo de los cónyuges establece que uno de los requisitos obligatorios es la regulación de los aspectos relacionados con menores de edad (crianza, educación, establecimiento de los mismos, cuantía de la obligación alimentaria, custodia, cuidado personal y régimen de visitas de los menores de edad) cuando hubieren, por lo que, resulta imperativo dar cumplimiento a ello. En ese sentido, no puede desconocerse que con el bloque de constitucionalidad, la normatividad colombiana protege a todos los niños, niñas y adolescentes colombianos y aquellos que se encuentren en el territorio colombiano, con el fin de garantizarle sus derechos o para restablecerlos cuando se encuentren vulnerados. Por lo anterior, en el caso materia de estudio resulta procedente regular en la petición de divorcio de mutuo acuerdo todos los temas relacionados con el menor de edad, pero tendrá efectos jurídicos cuando el niño se nacionalice o se domicilie en Colombia.

3. CONCLUSIÓN En este orden de ideas y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal, y para el caso en concreto podemos concluir: Primero: Bajo las anteriores consideraciones, en la petición que se presente de divorcio de mutuo acuerdo ante Notario por parte de una pareja de esposos nacionales residentes en el extranjero que tienen un hijo nacido en otro país sin nacionalizar en Colombia, se deberá regular lo relacionado con este, pero tendrá efectos jurídicos cuando el niño sea nacionalizado o se domicilie en el país.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de

conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente, JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN Jefe Oficina Asesora Jurídica 1. “por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos” 2. “En los municipios donde no haya defensor de familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia: de este último, las Junciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía (...)”.

3. Corte Constitucional, Sentencia T-271/07, M.P: Dr. Nilson Pinilla Pinilla.

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