ICBF - Concepto 0000156 de 2014

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Inicio Documento Concepto 156 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 156 DE 2014 (noviembre 10) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/220828 Doctora XXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Consulta sobre la derogatoria de los artículos 320 a 325 del Decreto 2737 de 1989 De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 2.6 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Se encuentran vigentes o derogados los artículos 320 a 325 del Decreto 2737 de 1989, establecida en la Ley

1564 de 2012 y cuál es la legislación que regula los procedimientos que se contemplaban en la normativa derogada?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: (2.1) Derogatoria y vigencia de las normas (2.2) Vigencia de la derogatoria de los artículos 320 a 325 del Decreto 2737 de 1989 contenida en la Ley 1564 de 2012 (2.3) Legislación que regula los procedimientos que contemplaba los artículos 320 a 325 del Decreto 2737 de 1989. 2.1. Derogatoria y vigencia de las normas La derogatoria determina la pérdida de existencia de un enunciado jurídico, de acuerdo con los artículos 71 y 72 del Código Civil, esta podrá ser expresa o tácita. Es expresa cuando la nueva norma dice que deroga la antigua y es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.

Al respecto la Corte ha indicado [1] “La derogación tiene como función “dejar sin efecto el deber ser de otra norma, expulsándola del ordenamiento. Por ello se ha entendido que la derogación es la casación de la vigencia de una disposición como efecto de una norma posterior”, que no se fundamenta en un cuestionamiento sobre la validez de las normas, por ejemplo, cuando es declarada inexequible, “sino en criterios de oportunidad libremente evaluados por las autoridades competentes, y en especial, en relación con las leyes por el Congreso. Así la derogación no deriva de conflictos entre normas de distinta jerarquía sino de la libertad política del legislador. La derogación no afecta tampoco ipso

iure la eficacia de la norma derogada, pues en general las situaciones surgidas bajo su vigencia continúan rigiéndose por ella, por lo cual la norma derogada puede mantener su eficacia, la cual poco a poco se va extinguiendo. Esto es precisamente lo que justifica que la Corte se pronuncie incluso sobre normas derogadas cuando estas siguen produciendo efectos, con el fin de hacerlos cesar, por ministerio de la declaratoria de inexequibilidad, si tales efectos son contrarios a la Carta”. Ahora bien respecto a la vigencia de la ley, es importante analizar su existencia y su exigibilidad. La Constitución Política establece los requisitos necesarios para que un proyecto sea ley de la República, así: “ARTÍCULO 157. Ningún proyecto será ley sin los requisitos siguientes:

1. Haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva.

2. Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara. El reglamento del Congreso determinará los casos en los cuales el primer debate se surtirá en sesión conjunta de las comisiones permanentes de ambas Cámaras.

3. Haber sido aprobado en cada Cámara en segundo debate.

4. Haber obtenido la sanción del Gobierno.

Quiere decir lo anterior que una vez el proyecto sea aprobado por el Congreso, y sancionado por el Gobierno, se convierte en ley y existe dentro del ordenamiento legal. De otro lado, en lo que respecta a la entrada en vigencia de una ley, tenemos que esta depende de: (i) su promulgación y de (ii) las reglas de exigibilidad previstas por el legislador en el ordenamiento.

Sobre el concepto de promulgación, la Corte Constitucional hace mención de la sentencia C-179 de 1994 la [2] [3] cual indica: "La promulgación no es otra cosa que la publicación de la ley en el Diario Oficial, con el fin de poner en conocimiento de los destinatarios de la misma, los mandatos que ella contiene; por consiguiente, es un requisito esencial sin el cual ésta no puede producir efectos. De la promulgación de la ley depende entonces su observancia y obligatoriedad, tarea que le corresponde ejecutar al Gobierno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Carta.” Dos meses después de la promulgación, la ley entra en vigencia, salvo que el legislador expresamente establezca una fecha diferente, como dispone el artículo 52 de la Ley 4ª de 1913 -Código de Régimen Politice y Municipal. Es desde este momento que la ley es vinculante y su cumplimiento exigible a todos los ciudadanos. Negrilla [4] fuera de texto). Es decir que una ley puede existir en el ordenamiento jurídico, pero su exigibilidad o cumplimiento podrá ser posterior según lo establecido por el legislador. 2.2. Vigencia de la derogatoria de los articulo 320 a 325 del Decreto 2737 de 1989 contenida en la Ley 1564 de 2012 En cuanto a las derogaciones de la Ley 1564 de 2012 el legislador establece varias etapas para su entrada en [5] vigencia las cuales son: A partir de la promulgación de la ley, es decir, 12 de julio de 2012. - A partir del 1o de octubre de 2012. (numeral 4o art. 627 CGP). - A partir del 1o de julio de 2013 (numeral 5o art. 627 CGP).

• A partir del 1o de enero de 2014, de forma gradual… hasta 1o de enero de 2017

Respecto a las disposiciones en estudio el Código General del Proceso establece: “Artículo 626. Deróguense las siguientes disposiciones: (…) c) A partir de la entrada en vigencia de esta ley, en los términos del numeral 6 del artículo 627 queda derogado (...) artículos 320 a 325 del Decreto-ley 2737 de 1989 (…)” Según lo enunciado, para la vigencia de esta norma debe observarse lo indicado en el numeral 6 del artículo 627 de la Ley 1564 de 2012, que señala: “(…) Los demás artículos de la presente ley entrarán en vigencia a partir del primero (1o) de enero de dos mil catorce (2014), en forma gradual, en la medida en que se hayan ejecutado los programas de formación de funcionarios y empleados y se disponga de la infraestructura física y tecnológica, del número de despachos judiciales requeridos al día, y de los demás elementos necesarios para el funcionamiento del proceso oral y por audiencias, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo máximo de tres (3) años, al final del cual esta ley entrará en vigencia en todos los distritos judiciales del país”. Es decir que su vigencia está condicionado a cuando estén razonablemente dadas las condiciones para su implementación, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, entidad que mediante ACUERDO No. PSAA14-10155 de Mayo 28 de 2014 decidió suspender el cronograma de implementación del Código General del Proceso previsto en el artículo 1 del Acuerdo PSAA13-10078 del 27 de diciembre de 2013, hasta tanto el

Gobierno Nacional apropie los recursos indispensables y que fueron solicitados, para su entrada en vigencia. Lo anterior quiere decir que la derogatoria de los artículos 320 a 325 del Decreto 2737 de 1989, no está vigente y por lo tanto los Comisarios de Familia podrán hacer uso de las facultades establecidas en dichas disposiciones para sancionar o multar a los propietarios y/o administradores de establecimientos públicos que permitan el ingreso de menores de 14 años, a las salas de video juegos y a establecimientos al públicos <sic> donde expenden bebidas embriagantes. 3) Legislación que regula los procedimientos que contemplaban los artículos 320 a 325 el Decreto 2737 de 1989. Sea lo primero advertir que el artículo 217 de la Ley 1098 de 2006 dispuso expresamente la derogatoria del Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor, esta no fue total pues mantuvo la aplicación de los artículos 320 a 325, los cuales prevén prohibiciones a determinados establecimientos de comercio respecto a su atención a menores de edad y la sanción a imponer en caso de incumplimiento y las autoridades competentes de garantizar el acatamiento de las mismas, así: (i) Los artículos 320 y 321 prohíben la entrada de menores de edad a salas de cine, teatros o similares donde se presenten espectáculos con clasificación para mayores y el alquiler de películas de video clasificadas para adultos y disponen que ante la vulneración de esta <sic> prohibiciones el propietario del establecimiento o responsable de la explotación será sancionado con multa de treinta (30) a trescientos (300) salario <sic> mínimos legales diarios y suspensión de la licencia de funcionamiento hasta por un año, sanciones que serán impuestas a

prevención por el Comisario de Familia, el Alcalde Municipal o su delegado o el Inspector de Policía, de oficio o a solicitud del Inspector de cine. (ii) Los artículos 322, 323 y 324 establecen las prohibiciones de entrada de menores de catorce (14) años a las salas de juegos electrónicos, y de venta de bebidas alcohólicas a menores y su ingreso a sitios de diversión donde se presenten espectáculos que atenten contra su integridad moral o su salud física o mental. Igualmente señalan que la vulneración a estas prohibiciones acarrearán al propietario del establecimiento o responsable de su explotación, multa de treinta (30) a trescientos (300) salarios mínimos legales diarios, impuestas a prevención por el Comisario de Familia, el Alcalde Municipal o su delegado o el inspector de Policía. (iii) El artículo 325 establece la prohibición de la venta, préstamo o alquiler a menores de edad de cualquier tipo de material pornográfico, que su vulneración acarreará al propietario o responsable del establecimiento una sanción de multa treinta (30) a trescientos (300) salarios mínimos legales diarios, impuestas a prevención por el Comisario de Familia, el Alcalde Municipal o su delegado o el Inspector de Policía. Si bien al entrar en vigencia la Ley 1564 de 2012, en los términos ya descritos las anteriores atribuciones dadas a los Comisarios de Familia quedarían derogadas, nuestro ordenamiento legal contempla otras disposiciones que regulan el tema, y permiten garantizar la protección efectiva de los derechos de los niños, niñas y adolescentes

como son: El artículo 315 de la Constitución Política dispone que el Alcalde es la primera autoridad de Policía del Municipio y una de sus atribuciones es conservar el orden público. El Alcalde es el jefe de la administración pública en el Municipio y ejecutor de los acuerdos del Concejo, es jefe de policía en el Municipio, y la Policía Nacional en el Municipio estará operativamente a disposición del Alcalde, quien dará sus órdenes por intermedio del respectivo Comandante de Policía o de quien lo reemplace, Dichas órdenes son de carácter obligatorio y deberán ser atendidas con prontitud y diligencia. La Ley 124 de 1994 la cual prohíbe el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad y establece que esta conducta será sancionada de acuerdo con las normas consagradas en los Códigos Nacional o Departamental de Policía. [6] Bajo esta misma línea el Decreto 120 de 2010, establece que la persona que facilite las bebidas Embriagantes [7] o su adquisición a menores de edad será sancionada de conformidad con las normas establecidas para los expendedores en los Códigos Nacional o Departamental de Policía. Así mismo, los distritos y municipios podrán señalar zonas y fijar horarios para el funcionamiento de establecimientos donde se expenden bebidas alcohólicas y adoptar restricciones en la venta de bebidas alcohólicas. Así mismo el Código de la Infancia y la Adolescencia –Ley 1098 de 2006 – ordena que el Estado en cabeza de todos y cada uno de sus agentes tienen la responsabilidad inexcusable de actuar oportunamente para garantizar la realización, protección y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.

Cabe resaltar que las normas contenidas en dicho Código son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados deben aplicarse de forma preferente a las disposiciones contenidas en otras leyes. La citada ley consagra el principio de la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en dos sentidos para su materialización: (i) En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona, y (ii) En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. Igualmente, establece el principio de corresponsabilidad entendido como la concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, siendo la familia, la sociedad y el Estado los encargados de su protección. Conforme lo establece el capítulo III ibídem, la Policía Nacional es una entidad que integra el Sistema Nacional de Bienestar Familiar y a través de su cuerpo especializado de Policía de Infancia y Adolescencia que tiene la misión de garantizar la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes en el marco de las competencias y funciones que le asigna la ley, contempladas en el artículo 89, que para el caso en particular cabe resaltar las siguientes: (i) Cumplir y hacer cumplir las normas y decisiones que para la protección de los niños, las niñas y los adolescentes impartan los organismos del Estado; (ii) Adelantar labores de vigilancia a fin de

controlar e impedir el ingreso de los niños, las niñas y los adolescentes a los lugares de diversión destinados al consumo de bebidas alcohólicas y cigarrillos y hacer cumplir la prohibición de venta de estos productos; (iii) Adelantar labores de vigilancia a fin de controlar e impedir el ingreso de niños, niñas y adolescentes a los lugares en donde se ejerza la explotación sexual, se realicen espectáculos no aptos para niños, niñas o adolescentes, a salas de juego de azar y lugares públicos o privados de alto riesgo que ofrezcan peligro para su integridad física y/o moral y tomar las medidas a que haya lugar; (iv) Adelantar labores de vigilancia a fin de prevenir, controlar e impedir la entrada de menores de catorce (14) años a las salas de juegos electrónicos; (v) Controlar e impedir el ingreso de niños, niñas y adolescentes a salas de cine, teatros o similares donde se presenten espectáculos con clasificación para mayores y el alquiler de películas de video clasificadas para adultos, los comandantes podrán: De igual forma, el legislador otorgó a los Comandantes de Estación de Policía la facultad de aplicar las medidas correctivas respecto a los establecimientos públicos que incumplan con las restricciones dadas respecto a los menores de edad, ordenando para ello su cierre temporal, para lo cual deberá seguir los procedimientos señalados en el Código Nacional de Policía, así como los principios rectores y lineamientos establecidos en la Ley 1098 de 2006, y a las autoridades municipales regular todo lo concerniente a las actividades, autorizaciones, permisos, [8] licencias de funcionamiento, medidas correctivas y demás asuntos relativos a establecimientos públicos y

expendios de todo tipo de bienes y servicios, entre ellos, los sitios de diversión, esparcimiento y expendio de licores y bebidas embriagantes, medidas que incluso podrán ser conferidas a los Comisarios de Familia por el Alcalde, o el Concejo Municipal. [9] [10]

3. CONCLUSIONES Primero. Si bien la Ley 1564 de 2012, deroga los artículos 320 a 325 del Decreto 2737 de 1989, esta se encuentra suspendida en virtud de lo dispuesto el Concejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo No.

PSAA14-10155 de Mayo 28 de 2014, por lo que dichos artículos del Código del Menor continúan vigentes. Segundo. Existen suficientes herramientas legales para garantizar la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, respecto de los establecimientos de comercio cuyo objeto sean los videojuegos o venta de bebidas alcohólicas, las cuales una vez sean derogados los artículos 320 a 325 de Decreto 2737 de 1989 o incluso actualmente, pueden ser utilizadas por las autoridades integrantes del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de [11] conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el

desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencia C-901/11, Magistrado Ponente: JORGE IVAN PALACIO PALACIO

2. Sentencia C-302/12 M. P. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

3. M. P. Carlos Gaviria Díaz.

4. Ver la sentencia C-492 de 1997, M. P. Hernando Herrera Vergara.

5. Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso.

6. Parágrafo del artículo 4 de la Ley 214 <sic, es 124> de 1994

7. Por el cual se adoptan medidas en relación con el consumo de alcohol, artículo 12 y 22.

8. Ley 1453 <sic, es 1437> de 2013 artículo 87 “Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad.

9. Artículo 315 de la Constitución Política.

10. Ley 1098, artículo 86 N. Corresponde a los comisarios de familia: “9. Aplicar las medidas policivas que correpsondan en casos de conflictos familiares, conforme a las agribuciones que les confieran los Concejos

Municipales”.

11. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de

orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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