ICBF - Concepto 0000157 de 2014

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Inicio Documento Concepto 157 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 157 DE 2014 (noviembre 10) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/231238 Bogotá D.C., Doctor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Solicitud concepto sobre la intervención de los Defensores de Familia en los trámites de compraventa de inmuebles propiedad de menores de edad ante Notarios, de conformidad con el artículo 617 del Código General del Proceso. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Está vigente la competencia dada a los notarios por Código General del Proceso para autorizar la enajenación de bienes de menores de edad?

2. ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO Se abordara el tema analizando: 2.1 De la venta de bienes inmuebles de propiedad de niños, niñas o adolescentes 2.2 Vigencia del Código General del Proceso sobre el trámite de las licencias para enajenar bienes de menores de edad. 2.1 Venta de bienes inmuebles de propiedad de niños, niñas o adolescentes Es importante iniciar este estudio mencionando que los representantes legales de los niños, niñas y adolescentes que administran sus bienes no gozan de una libertad tan amplia como la del propio dueño mayor de edad, como quiera que el derecho de administración se otorga esencialmente en beneficio de los menores de edad, por lo que su rol debe ir encaminado a proteger el patrimonio de los incapaces.

En efecto, siempre que se pretenda enajenar o gravar bienes raíces del incapaz, se debe obtener autorización del Juez de Familia, quien con conocimiento de causa por los trámites del proceso de jurisdicción voluntaria contemplado en los artículos 649 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, evaluará la conveniencia del acto dispositivo para los intereses del menor de edad; luego la actuación ante el juzgador debe dirigirse a demostrar la utilidad o necesidad manifiesta de la enajenación o el gravamen del bien para el incapaz. El art. 303 del Código Civil, prescribe en torno a la licencia judicial para enajenar bienes de menores de edad que: “…no se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aún pertenecientes a su

peculio profesional, sin autorización del juez, con conocimiento de causa…”. De acuerdo a lo anterior, el representante legal de un niño, niña o adolescente debe acreditar mediante prueba legalmente aducida al proceso de jurisdicción voluntaria, la necesidad o utilidad manifiesta de la venta o hipoteca, para poder deducir, con base en el soporte básico relevante, la conveniencia de autorizarla, o, en su defecto la inconveniencia de hacerlo. Además, para que se abra paso la autorización judicial de la enajenación de bienes pertenecientes a un menor de edad, deben satisfacerse los requisitos previstos en el artículo 483 del Estatuto Civil que dispone: “No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravados con hipoteca o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan un valor de afección, ni podrá el juez o prefecto autorizar esos actos sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.” De acuerdo a la citada normatividad, actualmente el único funcionario competente para autorizar la enajenación de bienes raíces de menores de edad es la autoridad judicial, en este caso el Juez de Familia, de acuerdo a la competencia otorgada por el numeral 13 del artículo 5 del Decreto 2272 de 1989, derogado por la Ley 1564 de [1] 2012, la cual en el numeral 13 del artículo 21, indica que estos procesos serán tramitados en única instancia por el Juez de Familia. Así las cosas, quien administra bienes de menores de edad no goza de una libertad tan amplia, el legislador ha

querido proteger y preservar los derechos de éstos, máxime si se trata de su patrimonio, por tal motivo, si un niño, niña o adolescente adquiere bienes de fortuna, y se hace necesaria su venta, debido a su minoría de edad, en sus representantes legales, radica la obligación de obtener una autorización judicial para la enajenación, gravamen o hipoteca de los bienes inmuebles. En efecto, siempre que se pretenda enajenar o gravar bienes raíces de los menores de edad o de aquellas personas declaradas judicialmente en discapacidad para administrar sus bienes, se debe obtener autorización del Juez de Familia, quien con conocimiento de causa, evaluará la conveniencia del acto dispositivo para los intereses del incapaz; luego la actuación ante el juzgador debe dirigirse a demostrar la utilidad o necesidad manifiesta del acto para el beneficio de éstos. Ahora bien, el numeral 11 del artículo 82 del Código de Infancia y Adolescencia indica que corresponde al Defensor de Familia: “Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar”. En ese sentido, la intervención del Defensor de Familia en esta clase de procesos es necesaria, pues en aras de la protección integral del interés, superior del niño, niña o adolescente, y luego de evaluar las pruebas aportadas deberá pronunciarse ante el Juez de Familia sobre la pertinencia o no de la venta, para que este en su sabio

entender defina si autoriza o no la enajenación de los bienes en pública subasta. Sin embargo, es importante tener claro que El Defensor de Familia, está facultado para autorizar la venta de inmuebles pertenecientes a los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo a lo previsto en el artículo 16 de la Ley 9 de 1989, siempre y cuando se traten de inmuebles destinados a los planes y programas sobre bienes [2] raíces a que hace referencia dicha norma (planes de desarrollo de vivienda de interés social, preservación de patrimonio cultural, zonas de reserva para el desarrollo y crecimiento futuro de ciudades y recursos hídricos, desarrollo de servicios públicos), etc. En los demás casos de venta de inmuebles pertenecientes a menores de edad, se deberá dar aplicación al artículo 303 del Código Civil, es decir que la autorización tiene el carácter de judicial, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 649 del Código de Procedimiento Civil. 2.2 Vigencia del Código General del Proceso sobre el trámite notarial de las licencias para enajenar bienes de menores de edad. Corresponde al legislador, la fijación de la fecha en que empieza a regir una ley, así lo ha indicado la Corte Constitucional: (…) la determinación acerca de la fecha de entrada en vigencia de una ley es un asunto que compete de manera privativa al legislador, teniendo en cuenta los análisis de conveniencia y oportunidad que en cuanto representante de la sociedad y de sus distintos intereses le corresponde realizar, frente a lo cual no resulta posible que el juez constitucional u otra autoridad cuestionen el sentido de su decisión. Dentro de esta autonomía, el legislador

puede adoptar cualesquiera reglas de entrada en vigencia, desde que aquella sea inmediata a la sanción o a la promulgación de la ley, hasta que comience varios meses o años después. También puede disponer una vigencia escalonada o fraccionada en el tiempo, para distintos capítulos de la norma o para preceptos específicos. A falta de una precisa indicación del legislador que determine la entrada en vigencia de la ley dentro del texto de aquella, se aplican normas legales de carácter supletivo, conforme las cuales la observancia de la ley comienza pasados dos meses desde la fecha de la promulgación. En cuanto a la Ley 1564 de 2012 el legislador establece varias etapas de entrada para su vigencia. [3] El artículo 617 estableció que los notarios tendrán la facultad de conocer y tramitar varios procedimientos entre ellos el de la autorización para enajenar bienes de los incapaces, sean estos mayores o menores de edad, de conformidad con el artículo 581 de esa misma normatividad. El artículo 581 por su parte establece, que en fa solicitud de enajenación de bienes de incapaces, deberá justificarse la necesidad y expresarse la destinación del producto, fijando un término para el uso de la licencia, y señala que la venta ya no se hará en pública subasta, debiendo la autoridad competente tomar las medidas necesarias para proteger el patrimonio del incapaz. Respecto a la vigencia de los artículos 617 y 581 de la Ley 1564 de 2012, tenemos: El art. 627 de la Ley 1564, que señala las reglas para la vigencia de la ley indica; “Los artículos 24, 31 numeral 2, 33 numeral 2, 206, 467, 610 a 627 entrarán a regir a partir de la promulgación de esta ley”. [4]

de esta ley”. [4] Tal y como se observa, los artículos 610 a 627, entre los cuales está el 617, están vigentes desde la promulgación de la Ley; esto es desde el 12 de julio de 2012. No obstante, el numeral 1 del artículo 617 hace remisión expresa al artículo 581 de la misma Ley, el cual regula el trámite judicial de la venta de bienes de menores de edad, por lo que analizaremos su vigencia. Según lo dispuesto en el artículo 627, la vigencia del artículo 581 se rige por la siguiente regla: “6. Los demás artículos de la presente ley entrarán en vigencia a partir del primero (1o) de enero de dos mil catorce (2014), en forma gradual, en la medida en que se hayan ejecutado los programas de formación de funcionarios y empleados y se disponga de la infraestructura física y tecnológica, del número de despachos judiciales requeridos al día, y de los demás elementos necesarios para el funcionamiento del proceso oral y por audiencias, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo máximo de tres (3) años, al final del cual esta ley entrará en vigencia en todos los distritos judiciales del país." Es decir que su vigencia está condicionada a cuando estén razonablemente dadas las condiciones para su implementación, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, entidad que mediante ACUERDO No. PSAA14-10155 de Mayo 28 de 2014, decidió suspender el cronograma de implementación del Código General del Proceso previsto en el artículo 1 del Acuerdo PSAA13-10073 del 27 de diciembre de 2013, hasta tanto el Gobierno Nacional apropie los recursos indispensables y que fueron solicitados, para su entrada en vigencia.

Lo anterior quiere decir que el artículo 581 de la Ley 1564 de 2012 no está vigente, norma que contempla deberes para autorizar la enajenación de bienes de menores de edad, como lo es la obligación de la autoridad competente para adoptar las medidas necesarias para la protección y garantía de sus derechos. Por lo anterior es claro que la norma jurídica al no estar vigente, no puede ser aplicada para fundamentar una actuación o decisión por parte de las autoridades públicas. Por lo tanto, hasta que la misma no adquiera vigencia deberá seguirse el trámite judicial, para la venta de bienes de menores de edad, previsto en el artículo 303 del Código Civil, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 649 del Código de Procedimiento Civil.

3. CONCLUSIONES Primero. Teniendo en cuenta que el artículo 581 de la Ley 564 <sic, es 1564> de 2012, sobre el trámite de la autorización para enajenar bienes de los menores de edad, aun no se encuentra vigente, deberá adelantarse el procedimiento establecido en el artículo 303 del Código Civil y el artículo 649 del Código de Procedimiento Civil para obtener la autorización judicial ante el Juez de Familia del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente.

Segundo. Actualmente, en los trámites de jurisdicción voluntaria que se adelantan en los juzgados de familia, e Defensor de Familia interviene en esta clase de procesos en aras de la protección integral del interés superior el niño, niña o adolescente. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de [5] conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener a unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ CARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Por el cual se organiza la jurisdicción de familia, se crean unos despachos judiciales y se dictan otras disposiciones.

2. Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones.

3. Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso, artículo 627.

4. Numeral corregido por el artículo 18 del Decreto 1736 de 2012, “por el que se corrigen unos yerros en la Ley 1564 del 1 12 de julio de 2012, “por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”, publicado en el Diario Oficia No. 48.525 de 17 de agosto de 2012.

5. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción a través de las llamadas circulares del

servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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