ICBF - Concepto 0000159 de 2012

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Inicio Documento Concepto 159 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 159 DE 2012 (octubre 12) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/056428 Bogotá D.C., Señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Respuesta a Consulta - Derechos de las madres sustitutas. De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, damos respuesta a su comunicación enviada por correo electrónico y radicada con el No. E-2012-056428-NAC del 18 de septiembre de 2012, por medio de la cual solicita información respecto a las prerrogativas que gozan las madres sustitutas. Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en las leyes 755 de 2002, 1468 de 2011/1098 de 2006 y 1450

de 2011, además de la Resolución No. 5930 de 2010 y el Acuerdo del Consejo Directivo 001 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuál es la naturaleza jurídica de las madres sustitutas, sus derechos laborales y como se prueba esta calidad ante su empleador, en el marco de la regulación legal sobre la licencia de maternidad?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Es importante anotar que para el estudio del tema objeto de consulta es necesario analizar: (2.1) Aspectos relevantes sobre la licencia de maternidad contenida en la Ley 755 de 2002, reformada por la Ley 1468 de 2011 (2.2.) La Modalidad de Hogar Sustituto como medida de restablecimiento de derechos según la ley 1098 de 2006 y (2.3.) cómo se aplica la normatividad citada respecto a los derechos laborales de las madres sustitutas, en lo que tiene que ver con la licencia de maternidad y paternidad. 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE Constitución Política de Colombia, Ley 755 de 2002, Ley 1468 de 2011, Ley 1098 de 2006, Ley 1450 de 2011, Resolución No. 5930 de 2010 y Acuerdo del Consejo Directivo del ICBF 001 de 2012. 2.2 ANTECEDENTES Con el fin de dar respuesta a una consulta realizada internamente a la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación, XXX, como Profesional Universitaria de la División de Gestión Humana de la entidad antes señalada, solicitó apoyo de esta Oficina para resolver una consulta consistente en la resolución

de tres preguntas respecto a las madres sustitutas de un niño recién nacido, teniendo en cuenta las previsiones señaladas en la Ley 755 de 2002. Las siguientes fueron las preguntas formuladas: (i) ¿Cuál es su naturaleza jurídica? (ii) ¿Cómo se acredita ante su empleador que es madre sustituta? (iii) ¿Cuáles son los derechos laborales de las madres sustitutas? 2.3 ANÁLISIS JURIDICO 2.3.1 ASPECTOS RELEVANTES SOBRE LA LICENCIA DE MATERNIDAD CONTENIDA EN LA LEY 755

DE 2002, REFORMADA POR LA LEY 1468 DE 2011

Es preciso en primer lugar aclarar algunos aspectos de la Ley 755 de 2002. Lo primero a tener en cuenta es que esta ley, que regula el contenido del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, se entiende modificada por la Ley 1468 de 2011, la cual también regula y más ampliamente, el mismo artículo citado. Según el contenido introducido por esta ley, tenemos respecto a la licencia de maternidad que: · Se identifica como beneficiarías de esta, a las mujeres trabajadoras, es decir, aquellas con un vínculo que implique una relación jurídico-laboral, que sean madres biológicas o adoptantes, estableciendo unas circunstancias de protección reforzada, en caso de partos múltiples, prematuros o fallecimiento de las madres. · Reconoce también una licencia remunerada de paternidad, al padre de los hijos del conyugue <sic> o de la compañera permanente. · Para reconocer esta licencia de paternidad, se exige como único requisito válido, el Registro Civil de

Nacimiento del niño, por medio del cual se establece el parentesco por consanguinidad o civil existente. 2.3.2 LA MODALIDAD DE HOGAR SUSTITUTO COMO MEDIDA DE RESTABLECIMIENTO DE

DERECHOS SEGÚN LA LEY 1098 DE 2006

Para dar claridad respecto a la labor desarrollada por las madres sustitutas, vale la pena hacer una mención respecto a lo que es la medida de protección provisional de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que se adelanta por medio de los hogares sustitutos.

1. Tal como lo establece la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la adolescencia) en su artículo 59, esta medida de restablecimiento de derechos adoptada por la autoridad competente consiste en: “la ubicación del

[1] niño, la niña o el adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen". En esta medida los Hogares Sustitutos pueden estar conformados por una familia nuclear, por sólo mujeres o por sólo hombres. Esto último sin embargo se presenta en pocas ocasiones.

2. Es una medida provisional, es decir que está limitada en el tiempo y por lo mismo no se adopta como medida definitiva. Así lo establece el mismo artículo 59 de Ley 1098 de 2006, cuando señala que: “Esta medida se decretará por el menor tiempo posible de acuerdo con las circunstancias y los objetivos que se persiguen sin que pueda exceder de seis (6) meses. El Defensor de Familia podrá prorrogarla, por causa justificada, hasta por un término igual al inicial, previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar".

3. Este mismo artículo del Código de la Infancia y la Adolescencia, establece también que el ICBF debe asignar un aporte mensual al hogar sustituto, para atender exclusivamente las necesidades de los niños, niñas y adolecentes <sic> protegidos por esta modalidad de restablecimiento de derechos, sin que por ello se establezca una relación laboral entre el Instituto y la persona responsable del hogar sustituto, que serían para este caso, las madres sustitutas.

Sin embargo como un incentivo a la labor solidaria y voluntaria de las familias sustitutas, la Ley 1450 de 2011, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014” estableció en su artículo 165 que: “(….) El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar podrá asignar una bonificación para las Madres Sustitutas, adicional al aporte mensual que se viene asignando para la atención exclusiva del Menor”. En virtud de lo anterior, se expidió el Acuerdo del Consejo Directivo 001 de 2012, por medio del cual a partir del año 2012 , se reconoce a las madres sustitutas una bonificación mensual por la atención de hasta tres niños, niñas y/o adolescentes bajo la medida de restablecimiento de derechos, ubicados provisionalmente en hogar sustituto a su cargo, en tanto estos se reintegran a su núcleo familiar de origen o familia adoptiva o en tanto egresan de la modalidad, conservando como es debido la previsión normativa señalada, en el sentido de que no existe una relación laboral entre el ICBF y las madres sustitutas.

4. La Resolución No. 5930 de 2010, por medio de la cual se aprueba el lineamiento Técnico Administrativo

referente a los Hogares Sustitutos, precisa que esta modalidad es de carácter voluntario y solidario. Teniendo en cuenta lo anterior, este lineamiento tiene definido un proceso de selección a partir del cual una familia se constituye como hogar sustituto. o

5. El Numeral 5 , literal d, del Punto 1.5 de este Lineamiento Técnico Administrativo de la modalidad de Hogares Sustitutos, establece que la madre sustituta debe tener disponibilidad de tiempo completo, a fin de brindar la atención y cuidados básicos a la población titular de atención según la edad y condición.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES En atención a las inquietudes planteadas en la presente solicitud y de conformidad con lo expuesto en

precedencia, se puede colegir que:

1. De acuerdo con la normatividad y las aclaraciones antes mencionadas, tenemos que la naturaleza jurídica de los hogares sustitutos y en esta medida, de las madres sustitutas, es la de ser una modalidad de restablecimiento de derechos para niños, niñas y adolescentes, la cual se presta como una labor voluntaria y solidaria y que esta naturaleza no se ve modificada por el aporte que el ICBF destina tanto para los Hogares Sustitutos con el fin de atender los gastos del niño, niña y adolescente, como para las madres sustitutas, como bonificación por su aporte a la atención integral y el restablecimiento de los derechos de los niños.

2. En este orden de ideas, la conformación del Hogar Sustituto no constituye vínculo laboral entre los responsables de éste, sean madre o padres sustitutos y el ICBF, tal como lo establece el artículo 59 de la Ley 1098 de 2006 y por lo tanto no puede predicarse la existencia de derechos o beneficios laborales que deba

reconocer el Instituto a las madres sustitutas, ya que no existe una relación de subordinación laboral, sino una labor voluntaria y solidaria, en la cual esta entidad reconoce unos aportes, precisamente para que esta actividad se pueda adelantar adecuadamente, pero no como contraprestación dentro de una relación laboral.

3. El punto 1.6 del reglamento Técnico Administrativo mencionado, señala que la aprobación y el reconocimiento de la calidad de Hogar Sustituto, encabezado por un padre o una madre sustituta, se efectúa por medio de una Resolución expedida por el Centro Zonal competente, de modo que es este acto administrativo el que prueba la calidad de Hogar Sustituto y por lo mismo, el documento que permite demostrar ante terceros que se es padre o madre sustituta.

4. Finalmente se tiene que, de acuerdo a lo estudiado anteriormente, las madres y padres sustitutos, no pueden exigir a un empleador y a las EPS, el reconocimiento de licencias de maternidad por el hecho de ser madres sustitutas, ya que como lo establece la ley, esta licencia favorece a las madres o padres por el nacimiento de sus hijos, ya sea que se tenga con ellos un parentesco por consanguinidad o un parentesco civil, esto es por adopción, lo cual no se presenta entre los responsables del Hogar Sustituto y los niños sujetos al cuidado de este hogar, pues precisamente ésta es una situación provisional que no genera un vínculo definitivo de parentesco entre los niños y la madre o el padre sustitutos.

En el mismo sentido, tampoco existe la posibilidad de reconocimiento de esta licencia por parte del ICBF, pues además de no cumplir con el requisito legal de parentesco antes mencionado, tampoco se establece una relación

laboral entre el Instituto y los responsables del Hogar Sustituto, tal y como se expuso anteriormente. La presente respuesta se emite en los términos previstos por el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) y no compromete la responsabilidad de quien lo emite, ni es de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesara Jurídica

1. Cuando se menciona autoridad competente, se hace referencia at Artículo 96 de la Ley 1098 de 2006, en el cual se dispone que "corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover lo realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales en la Constitución Política y en el presente Código".

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