ICBF - Concepto 0000159 de 2015

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Inicio Documento Concepto 159 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 159 DE 2015 (diciembre 30) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/099307

MEMORANDO PARA: Directora de Primera Infancia ASUNTO: Concepto sobre estabilidad laboral reforzada de mujeres en estado de gestación, licencia de maternidad, personas con enfermedades terminales, incapacidades y alcance sobre concepto de fuero de maternidad de las madres comunitarias.

De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, de acuerdo con el asunto de la referencia, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 26 del C.C. y 6o, numeral 4o, del Decreto 987 de 2012, esta Oficina emite concepto en los siguientes términos.

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es posible terminar los contratos de trabajo a término fijo de aquéllos empleados que padecen enfermedades crónicas, discapacidades o se encuentran en estado de gestación o bajo incapacidad médica que se extiende hasta después de culminado el plazo por el cual se celebró el contrato, y que por tanto gozan de estabilidad laboral reforzada? ¿Quién debe asumir los pagos correspondientes a aportes de seguridad social, cuando la EAS deja de ser titular del contrato de aporte?

2. ANÁLISIS JURÍDICO De la terminación de los contratos de trabajo a término fijo de empleados con estabilidad laboral reforzada por enfermedad crónica o terminal, o con incapacidad laboral que se extiende hasta después de vencido el plazo del contrato.

El artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la modalidad de contratación laboral a término fijo. Este tipo de contratos tiene la particularidad de prorrogarse automáticamente al vencimiento del término pactado si ninguna de las partes manifiesta expresamente la voluntad de no prorrogarlo, por lo menos treinta (30) días antes de llegada esa fecha. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en aras de brindar protección a ciertas personas en estado de debilidad manifiesta, ha desarrollado la tesis de la estabilidad laboral reforzada aplicada a los contratos de trabajo a término fijo. En la Sentencia T - 281 de 2010 sostuvo lo siguiente: “El conjunto de garantías, ofrecidas a los trabajadores que padecen alguna forma de discapacidad, no se agota en el caso de los contratos de trabajo suscritos a término indefinido, ya que el ámbito de protección asegurado, se

aplica con prescindencia de las formas contractuales en virtud de las cuales el empleado presta sus servicios. De allí que independientemente de la modalidad establecida, en el marco específico de las relaciones laborales se atenderán las garantías anteriormente mencionadas, vale decir, la necesidad de obtener una autorización por parte del inspector de trabajo para dar por terminado un contrato de trabajo; el establecimiento de una indemnización correspondiente a 180 días de salario compatible con las demás indemnizaciones dispuestas por la ley laboral; la ineficacia del despido que no cuente con la aprobación de la autoridad administrativa y la presunción de despido o terminación del contrato por razón de la discapacidad. Las garantías debidas a los trabajadores discapacitados son aplicables aún en los casos en los que el contrato de trabajo por el cual fue iniciado el vínculo laboral haya sido suscrito por un término definido o por obra específica, e incluso dentro del periodo de prueba, según se explica a continuación. En estos eventos, de acuerdo con la consideración central desarrollada en sentencia T-1083 de 2007, es igualmente aplicable la exigencia oponible al empleador por la cual éste se encuentra llamado a obtener una autorización del inspector de trabajo cuando desee dar por terminada la relación laboral con fundamento en la expiración del término originalmente acordado o, atendiendo determinadas precisiones, en la culminación de la obra para la cual el trabajador fue contratado. Es preciso hacer hincapié en que en esta hipótesis, si bien el vencimiento de dicho lapso y la terminación de la obra contratada han de ser considerados como modos de terminación del vínculo laboral que operan ipso jure, siempre y cuando se dé el respectivo preaviso, no es menos cierto que dada la situación en la que se encuentra el

empleado, la correspondiente autorización por parte de la oficina del trabajo permite hacer valer la expectativa de estabilidad en cabeza del empleado (artículo 53 C.N.), al mismo tiempo que evita que estos argumentos sean utilizados para separar de su cargo a los trabajadores discapacitados a pesar de la continuación del objeto social de la empresa y de la necesidad de conservar dicho empleo para el desarrollo de su objeto social. Lo anterior no obsta para que en cualquier momento en que el discapacitado incurra en una justa causa de terminación unilateral del contrato, pueda el empleador tramitar la aludida autorización de despido ante el respectivo inspector, por cuanto la protección con que cuenta es relativa y no absoluta. En estos términos, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la consagración del derecho a la estabilidad laboral reforzada supone para las personas que sufren alguna forma de discapacidad una legítima expectativa de conservación de sus empleos hasta tanto nos e configure una causal objetiva, debidamente autorizada por parte de la autoridad administrativa competente, que autorice la terminación de dichos vínculos laborales. En esta dirección, en sentencia T-263 de 2009 la Corte manifestó lo siguiente: “[L]a jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando la relación laboral depende de un contrato de trabajo a término fijo o de obra o labor contratada, el vencimiento del término de dicho contrato o la culminación de la obra, no significan necesariamente una justa causa para su terminación. De este modo, en todos aquellos casos en que (i) subsistan las causas que dieron origen a la relación laboral y (ii) se tenga que el trabajador ha cumplido de

manera adecuada sus funciones, el trabajador tiene el derecho de conservar su trabajo aunque el término del contrato haya expirado o la labor haya finiquitado (Énfasis fuera del texto original).” En ese sentido, en aquellos casos en los que el juez de tutela encuentre acreditado que la terminación del contrato de trabajo de quien padece una insuficiencia en su estado de salud no ha sido llevada a cabo con la autorización por parte de la autoridad administrativa, deberá dar aplicación a la presunción antes referida en virtud de la cual se ha de asumir que la causa de dicha desvinculación es, precisamente, su discapacidad y, por consiguiente ordenará el reintegro independientemente de la modalidad laboral pactada". De conformidad con lo anterior, queda claro que la estabilidad laboral reforzada por razones de salud no comporta un fuero de inamovilidad absoluta, pues es procedente la terminación de los contratos laborales a término fijo con empleados cobijados por esta prerrogativa, siempre y cuando se cumpla la formalidad del preaviso por parte del empleador y se cuente con la autorización del inspector de trabajo, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 367 de 1997. Valga resaltar que en la práctica, los contratos de trabajo del personal involucrado en el servicio de atención a la primera infancia van hasta el día en que finalizan los contratos de aporte suscritos entre el ICBF y las EAS. Del pago de aportes a seguridad social de los empleados con estabilidad laboral reforzada desvinculados por el vencimiento del término pactado. Si bien en una anterior oportunidad se manifestó que el ICBF debía girar a las EAS los recursos para el pago de los aportes a seguridad social que garanticen el reconocimiento de la licencia de maternidad a las empleadas en

estado de gestación que fueran desvinculadas con justa causa, en esta oportunidad, esta Oficina Asesora Jurídica considera que debe replantearse dicha posición. De antemano, como se ha sostenido en diversos pronunciamientos, se aclara que coexisten dos relaciones distintas en la prestación del servicio de atención a la primera infancia; por un lado, la relación netamente contractual en virtud del contrato de aporte entre el Instituto y los operadores, por otra parte, la relación laboral entre éstos y las madres comunitarias, agentes educativas y demás personal que interviene en la ejecución de los diversos programas. En este orden de ideas, las obligaciones que surjan para las partes en la relación laboral, deben ser asumidas por éstas, ello implica que es a las EAS, en su calidad de empleadores, a quienes corresponde asumir el pago de los aportes a seguridad social que deban efectuarse luego de la desvinculación, con la finalidad de garantizar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de madres gestantes y empleados con incapacidad laboral que se extienda hasta después de finalizado el término pactado en el contrato. Conclusiones. A partir de los argumentos expuestos, presentamos las siguientes conclusiones: - La estabilidad laboral reforzada de madres gestantes, en periodo de licencia de maternidad, personas en condición de discapacidad y empleados con incapacidad laboral no implica inamovilidad absoluta, pues, tratándose de contratos de trabajo a término fijo, para proceder a desvincular a estas personas se requiere del preaviso con treinta (30) días de anticipación al vencimiento del término pactado inicialmente y de la

autorización del Inspector del Trabajo. - Los pagos de los aportes a seguridad social que deban efectuarse luego de la desvinculación, con la finalidad de garantizar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de madres gestantes y empleados con incapacidad laboral que se extienda hasta después de finalizado el término pactado en el contrato, deben ser asumido por las Entidades Administradoras del Servicio en su calidad de empleadores. El presente concepto constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y los terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones de la Entidad, de conformidad con los numerales 8 y 15 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente, LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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