ICBF - Concepto 0000159 de 2016

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Inicio Documento Concepto 159 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 159 DE 2016 (diciembre 7) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/127578 Bogotá, D.C. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Solicitud de concepto de acuerdo ha radicado en el ICBF No. 127578 del 01 de diciembre de 2016. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del o Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6 , numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURIDICO “Si el personal de Policía Judicial de Infancia y Adolescencia de la ciudad de Cartagena de Indias, es competente

para realizar entrevistas a Niños, Niños y/o Adolescentes. (Víctimas y/o testigos de delitos sexuales), en el entendido que ninguno de nuestros funcionarios cuenta con estudios profesionales en la ciencia del comportamiento humano”

2. ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO Se abordará el tema analizando: (2.1) Las entrevistas de los niños, niñas y adolescentes como víctimas de delitos según la Ley 1098 de 2006; (2.2) La entrevista y testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales según lo dispuesto por la Ley 1652 de 2013 y (2.3) Función de Policía Judicial. (2.1) Las entrevistas de niños, niñas y adolescentes como víctimas de delitos según la Ley 1098 de 2006

De acuerdo con la Convención Internacional de los Derechos del Niño, los menores de edad son sujetos de protección que gozan de unas garantías más amplias que las de los adultos, y los Estados Partes tienen la obligación de garantizar un proceso especializado en sus normas internas cuando se trate de niños, niñas y adolescentes, las cuales deben estar acorde con su grado de madurez y circunstancias especiales. Así mismo, con el fin de garantizar justicia a los niños víctimas y testigos de delitos, los profesionales y demás personas responsables del bienestar de éstos deben respetar entre otros los siguientes principios de alcance general: i) Dignidad: Todo niño es una persona única y valiosa y como tal se deberá respetar y proteger su dignidad individual, sus necesidades particulares, sus intereses y su intimidad, ii) No discriminación: Todo niño

tiene derecho a un trato equitativo y justo independientemente de su raza, etnia, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos y linaje o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus tutores, iii) Interés superior del niño: si bien deberán salvaguardarse los derechos de los delincuentes acusados o declarados culpables, todo niño tendrá derecho a que su interés superior sea la consideración primordial. Esto incluye el derecho a la protección y a una posibilidad de desarrollarse en forma armoniosa. En concordancias con la Convención, la Ley 1098 de 2006, cuyas normas son de orden público e irrenunciable y deben aplicarse preferentemente a las disposiciones contenidas en otras leyes establece medidas diferenciales de carácter sustancial y procesal, tendientes a la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, con el objeto de garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades y su restablecimiento. Particularmente en relación con el tema que nos ocupa, el Código de la Infancia y la Adolescencia establece los procedimientos especiales para cuando los niños niñas y adolescentes son víctimas o intervengan en los procesos contra adultos, así: i) el artículo 150 dispone que cuando los niños, las niñas y los adolescentes son citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra adultos, sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia. Igualmente, establece que previamente el Fiscal o Juez debe enviar el cuestionario, de manera excepcional el Juez podrá intervenir en el interrogatorio y será necesaria la presencia del defensor de Familia. Este mismo procedimiento será el que siga para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas

ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación, ii) el artículo 193 numeral 12, establece que en los casos en que los niños son víctimas de delitos y deban rendir testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la ley y iii) el artículo 194 dispone que en las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuya víctima sea persona menor de dieciocho (18) años no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor, se deberá utilizar medios tecnológicos y el niño, niña o adolescente debe estar acompañado de un profesional especializado que adecúe al interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad, solo si el Juez considera conveniente podrán estar los demás sujetos procesales. Además de ello, la Ley 1098 de 2006 consagró una serie de “criterios para el desarrollo del proceso judicial de [1] delitos en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes", según los cuales el Defensor de Familia interviene en las siguientes actuaciones: "(...) la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos: (...) informará de inmediato a la Defensoría de Familia a fin de que se tomen las medidas de verificación de la garantía de derechos y restablecimiento pertinentes, en los casos en que el niño, niña o adolescente víctima carezca definitiva o temporalmente de padres, representante legal, o estos sean vinculados como autores o partícipes del delito. (....) Decretará de oficio o a petición de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos de sus padres,

representantes legales, del Defensor de Familia o del Ministerio Público, la práctica de las medidas cautelares autorizadas por la ley para garantizar el pago de perjuicios y las indemnizaciones a que haya lugar. En estos casos no será necesario prestar caución (...) Tendrá en cuenta la opinión de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos en los reconocimientos médicos que deban practicárseles. Cuando no la puedan expresar, el consentimiento lo darán sus padres, representantes legales o en su defecto el defensor de familia o la Comisaría de Familia y a falta de éstos, el personero o el inspector de familia (...). En las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuya víctima sea una persona menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor. Para el efecto se utilizará cualquier medio tecnológico y se verificará que el niño, niña o adolescente se encuentre acompañado de un profesional especializado que adecúe el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad. Si el juez lo considera conveniente en ellas solo podrán estar los sujetos procesales, la autoridad judicial, al defensor de familia, los organismos de control y el personal científico que deba apoyar al niño, niña o adolescente". En los procesos penales por delitos en los cuales sea víctima un niño, niña o adolescente, el defensor de familia podrá solicitar información sobre el desarrollo de la investigación, para efectos de tomar las medidas de verificación de la garantía de derechos y restablecimientos pertinentes”. En los procesos penales por delitos en los cuales sea víctima un niño, niña o adolescente, el Defensor de Familia,

como autoridad competente de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, está facultado para: i) Verificar la garantía de derechos y adelantar proceso administrativo de restablecimiento de derechos en los casos en que el menor de edad tenga sus derechos amenazados, vulnerados o cuando carezca definitiva o temporalmente de padres o representante legal, o estos sean vinculados como autores o partícipes del delito, ii) solicitar incidente de reparación integral, cuando los menores de edad no tengan representante legal o estos no lo soliciten, iii) otorgar el consentimiento cuando los menores de edad no puedan expresar su opinión y carezcan de padres o representantes legales, iv) solicitar información sobre el desarrollo de la investigación y vi) asistir a las audiencias cuando sea requerido por la autoridad judicial. (2.2) Entrevista v testimonio en procesos penales de niños, niñas v adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales según lo dispuesto por la Lev 1652 de 2013. Respecto de la entrevista forense a menores de edad víctimas de delitos relacionados con violencia sexual, la Ley 1652 del 12 de julio de 2013 estableció lineamientos para entrevistar y recibir sus testimonios en procesos penales e incluyó a la entrevista forense realizada a los menores de edad como material probatorio, dicha entrevista debe ser grabada o fijada a través de cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del artículo 146 de la Ley 906 de 2004. Según el artículo 2 de la Ley 1652 de 2013, la entrevista forense deberá ser practicada por el CTI a través de personal entrenado en entrevista forense para niños, niñas y adolescente, previa revisión del cuestionario

pertinente por el Defensor de familia, quien podrá estar presente. A falta de este profesional, la autoridad competente debe adelantar las gestiones pertinentes para garantizar que la entrevista sea practicada por un entrevistador especializado, entre tanto el CTI capacita al personal en entrevista forense (artículo 2, literal d, inciso 3). De esta manera, la Ley prevé que en los casos en que no se cuente con los profesionales en entrevista forense, podrá realizarla un entrevistador especializado, según lo contemplado la exposición de motivos la ley: “El profesional que entreviste a un niño debe tener conocimiento especializado en psicología infantil, desarrollo psicoevolutivo, en especial con lo cognoscitivo, técnicas de recuperación de memoria, protocolos de entrevista procesos de la revelación y teoría del abuso sexual, entre otros (....) El entrevistador debe conducir la entrevista teniendo en cuenta el nivel de desarrollo cognoscitivo, lingüístico, nivel de razonamiento, nivel de conocimiento y emociones del niño. Esto hace que la información obtenida del menor sea de mayor confiabilidad. También es imperativo que quien conduzca la entrevista entienda que la revelación es un proceso dinámico que el niño víctima atraviese en forma progresiva y lenta (…)” [2] Respecto a la entrevista forense del menor de edad víctima de delitos sexuales, la Corte Constitucional, señaló: “(...) Declaración libre y espontánea del menor sobre los hechos materia de investigación. La Entrevista forense a la víctima en el proceso penal es un elemento central al inicio de la actividad investigativa, ya que de la información obtenida de esta fuente primaria, la autoridad judicial se podrá formar una visión de los hechos, las

personas que participaron, las posibles motivaciones y un sin número de antecedentes que le servirán para comenzar a desarrollar hipótesis de trabajo, y con ellas dar las instrucciones preliminares a los organismos auxiliares para que se efectúen las primeras diligencias investigativas. El objetivo de llevar a cabo una entrevista es obtener información veraz, en tiempo, modo y lugar de los hechos motivos de investigación esto debe llevarse a cabo dentro de un ámbito de respeto y dignidad, en el que se tenga en cuenta por el entrevistador el nivel de desarrollo cognoscitivo, lingüístico, de razonamiento de conocimiento y emociones del niño entendiendo la prioridad que tienen los derechos de los niños. Es evidente que la diligencia de entrevista, interrogatorio y contrainterrogatorio arrojan datos significativos que demuestran las condiciones clínicas en las que quedó el menor-víctima por causa del delito consumado contra su humanidad, se evalúan sus miedos, temores, angustias, sueños, pesadillas, desafectos y trastornos a nivel sexual, entre múltiples situaciones, por lo cual requiere de un ambiente especial y favorable acorde con los principios del interés superior del menor. Es por ello que se requiere de pautas constitucionales y legales, que en determinados eventos se hace necesario valorar con plenos efectos las entrevistas o versiones rendidas previamente, dado el daño que puede causar obligar a que el menor acuda a la audiencia (aún con las posibilidades de Cámara Gesell, y la mediación de profesionales que los asistan) o se le pide recordar el evento traumático”. Concluye la Corte señalando que el principio del interés superior del menor de edad constituye un criterio

orientador de la interpretación y aplicación de las normas de protección de la infancia y la adolescencia; así como, que la entrevista forense a los menores de edad abusados es crucial en la investigación penal, por lo que es vital que esta se lleve a cabo por expertos en psicología o cualquier otra ciencia del comportamiento humano y que estos generen un ambiente de confianza que influya en la declaración libre y espontánea del menor de edad de los hechos materia de investigación. Por lo anterior, podemos afirmar que la Ley 1652 de 2013, al tratarse de un delito que trae consigo consecuencias como daños físicos y psicológicos, según la edad de la víctima, dispone reglas especiales y diferenciadas para la entrevista forense de niños que han sido víctimas de violencia sexual, otorgando a la autoridad competente, es decir el CTI o la autoridad que haga sus veces, la función de adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado, quien deberá ser profesional en psicología. En la sentencia C-177 de 2014, en la cual la Corte Constitucional realizó el análisis sobre la constitucionalidad de los artículos 1o, 2o y 3o de la Ley 1652 de 2013, estableciendo lo siguiente: “(...) La Ley 1652 de 2013 busca defender los derechos de los niños, niñas y adolescentes víctimas de aberrantes comportamientos relacionados con el abuso sexual, teniendo en cuenta que por su madurez mental y las funestas consecuencias de esos comportamientos no pueden recibir el mismo trato procesal de un adulto pretendiendo que reconstruya sucesos que en el tiempo han causado traumas imborrables. Así, la referida Ley 1652 procura reducir las consecuencias de esas experiencias devastadoras vividas por el

menor, previendo su revictimización mediante una entrevista que debe ser efectuada por “expertos en psicología y medicina” dentro de un contexto conversacional que garantice el respeto y la dignidad, priorizando siempre los derechos de los niños”. Acorde con lo expuesto, la referida ley tiene como finalidad constitucional adoptar medidas a favor de los niños, niñas y adolescentes en situación manifiesta de vulnerabilidad, por ende, sujetos de especial protección dada su frágil condición física y mental (art. 44 Const.)” La Ley 1652 de 2013 incluido su artículo 1o aquí demandado, está estrechamente relacionada con el desarrollo de esa serie de principios, derechos y obligaciones constitucionales del Estado de procurar la protección de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la cual se materializa evitando que el menor de edad reciba el mismo trato de un adulto al interior del proceso penal, lo cual no solo afectaría su dignidad e intimidad, sino que constituiría una mayor afrenta a sus derechos fundamentales (....) (2.3) Función de Policía Judicial En primer lugar, resulta importante mencionar cuales son las funciones de la policía judicial, así como precisar que funcionarios son policías judiciales. A respecto la Corte Constitucional en sentencia T-506 de 1992 M. P. Ciro Angarita Barón, diferenció la policía administrativa de la policía judicial, así: "(...) Dentro de nuestro sistema existe la policía administrativa y la policía técnico judicial; esta última no hace parte de los funcionarios que constitucionalmente están encargados de administrar justicia (Artículo 116 C.N.) Por esta razón, solo excepcionalmente, en virtud de su carácter de auxiliares de la rama jurisdiccional, el policía

técnico judicial, puede desarrollar actividades propias de un funcionario judicial. La diferencia sustancial entre la policía administrativa y la judicial está en que la primera tiene una función preventiva, ya que busca evitar el desorden o que este se agrave, la judicial, como colaboradores de la jurisdicción penal tienen por objeto comprobar la comisión de delitos, identificar autores y reunirías pruebas necesarias para que aquella jurisdicción actúe”. En sentencia C-1024 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, sobre la función de policía judicial la Corte Constitucional manifestó: "Es la función de policía judicial un elemento necesario para la investigación judicial y por ello, queda dentro de la órbita propia de la función judicial del Estado. Ha de desempeñarse por servidores públicos especializados y bajo la dirección y responsabilidad funcional de la Fiscalía General de la Nación, que, por ministerio de la Constitución forma parte de la rama judicial del poder público”. [3] El Código de Procedimiento Penal establece que ejercen función permanente de policía judicial los servidores públicos investidos de esa función, pertenecientes al CTI de la Fiscalía General de la Nación, a la Policía Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad por intermedio de sus dependencias especializadas. El artículo 202, dispone que dentro del proceso penal ejercen funciones permanentemente de policía judicial los siguientes organismos: - La Procuraduría General de la Nación. - La Contraloría General de la República - Las autoridades de tránsito - Las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control - Los directores nacional y regional del Inpec, los directores de los establecimientos de reclusión y el personal de

custodia y vigilancia, conforme con lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario. - Los Alcaldes - Los inspectores de policía. Transitoriamente, también ejercen funciones de policía judicial, los entes públicos que por resolución del Fiscal General de la Nación, hayan sido autorizados para ello. En consecuencia, deberán actuar conforme con las autorizaciones otorgadas y en los asuntos que hayan sido señalados en la respectiva resolución. En ese sentido, el Fiscal General de la Nación, mediante la Resolución No. 918 del 15 de junio de 2012, otorgó transitoriamente la facultad para ejercer las funciones de policía judicial por el término de 5 años, a los Comisarios de Familia, psicólogos, trabajadores sociales y médicos que integran las Comisarías de Familia, en todo el territorio nacional, dentro de su respectiva jurisdicción. La mencionada resolución facultó a dichos funcionarios para:

1. Recibir denuncias, querellas e informes

2. Realizar entrevistas

3. Realizar inspecciones en el lugar de los hechos y en lugares distintos al hecho y recaudar todas las evidencias y elementos materiales probatorios cuyo hallazgo se efectúe como consecuencia de tales inspecciones.

4. Recaudar los documentos y demás evidencias y elementos materiales probatorios que requiera el Fiscal Director de la indagación o investigador de acuerdo con el programa metodológico y órdenes que emita para tal fin.

Así mismo, la mencionada resolución establece que de las actuaciones realizadas, se deberá remitir informe al Fiscal dentro de las 36 horas siguientes al inicio de las actuaciones. De igual forma deberá observarse los procedimientos de cadena de custodia dispuesto por la Fiscalía, y deberá prestarse toda la colaboración que sea

necesaria en caso de ser citados en calidad de testigos durante la etapa de juicio oral. Por último, estableció que la Fiscalía General de la Nación brindará el apoyo técnico y la instrucción necesaria para el cumplimiento de las funciones de policía judicial, especialmente en el manejo de los elementos materiales probatorios y la evidencia física, en la apropiada aplicación del procedimiento de cadena de custodia reglamentado y adoptado por la entidad. Así las cosas y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, se puede concluir lo siguiente:

3. CONCLUSIÓN Primera. Las entrevistas a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, deberán ser realizadas por el CTI o por la autoridad competente (Policía Judicial, Comisario de Familia, etc.,) a través de personal entrenado en entrevista forense para niños, niñas y adolescente, o en su lugar por un entrevistador especializado.

Segundo. En caso de no contar con los profesionales en entrevista forense, la autoridad competente (Policía Judicial o Comisario de Familia) deberá gestionar la presencia de un entrevistador especializado que realice la entrevista a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. [4] El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina

Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Articulo 192 y S.S. Ley 1098 de 2006

2. Sentencia T-117 de 2013 3. 7. Ley 906 de 2004

4. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone SU exigencia a terceros, bien puede considerarse como

un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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