ICBF - Concepto 0000161 de 2012

Gov.co Gobierno de Colombia Derecho del Bienestar Familiar Buscar en la compilación   Logo ICBF Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Menú principal Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Novedades Búsqueda avanzada

Usted está en: 

Inicio Documento

Usted está en: 

Inicio Documento Concepto 161 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 161 DE 2012 (octubre 17) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

10400/052030

MEMORANDO PARA: Directora Regional ICBF Antioquia (E) ASUNTO: Otorgamiento de Licencias de funcionamiento a entes territoriales y sanciones aplicables a los miembros de las instituciones que prestan servicios de protección cuando se les cancelan la personería jurídica.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del o Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6 , numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se da línea por parte de la Oficina Asesora Jurídica sobre el caso en

cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Debe el ICBF en su calidad de ente rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar otorgar licencia de funcionamiento a los entes territoriales para la prestación del servicio público de Bienestar Familiar?, y ¿Qué sanciones contempla la Resolución No. 3899 de 2010 a los miembros de las instituciones que prestan servicios de protección cuando se decreta la cancelación de la personería jurídica a la institución?.

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: (2.1) Naturaleza jurídica de los entes territoriales; Convenios interadministrativos y (2.3) Sanciones aplicables a las instituciones e inhabilidades para los miembros de las mismas de acuerdo a la Resolución No. 3899 de 2010. (2.1) Naturaleza jurídica de los entes territoriales Nuestra Constitución Política, marco supremo que define los pilares sobre los cuales se estructura el Estado, ha establecido dentro de sus principios fundamentales que: "Colombia es un estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales" (...) (...) y además, señala como fines esenciales "Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución".

Por su parte, el artículo 286 del mismo Ordenamiento Superior determina que: “Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas”. Respecto a las entidades territoriales la Corte Constitucional, ha manifestado:

[1] “El carácter de entidad territorial implica pues, el derecho a gobernarse por autoridades propias, a ejercer las competencias que les correspondan, administrar los recurso <sic> y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y, por último, participar en las rentas nacionales. De esta forma, tal reconocimiento se traduce en autonomía política, esto es, la capacidad de elegir a sus gobernantes (alcalde, concejales, ediles, personero y contralor), autonomía administrativa, es decir la facultad de manejar los asuntos de su jurisdicción, tales como la organización de los servicios públicos, la administración de sus bienes y la solución de todos los problemas que surjan en desarrollo de sus actividades y, finalmente, autonomía fiscal que implica la potestad para fijar tributos, participar en las rentas nacionales y administrar sus recursos”. Quiere decir lo anterior que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses de acuerdo a lo consagrado en la Constitución Política y la Ley. Es importante resaltar que entre otros uno de los principios del ordenamiento territorial está el de “la economía y el buen gobierno" a través del cual se debe garantizar la planeación y participación de los entes territoriales en el desarrollo de sus regiones, auto sostenibilidad económica, el saneamiento fiscal, promoviendo así mecanismos asociativos que privilegien la optimización del gasto público y el buen gobierno en su conformación y. funcionamiento, así como la posibilidad de desarrollar alternativas de asociación, contratos o convenios. (2.2) De los Convenios interadministrativos La doctrina y la jurisprudencia nacional han definido el contrato administrativo, como un acuerdo de voluntades para satisfacer necesidades distintas o finalidades opuestas, y de conformidad con el Estatuto General de

Contratación de la Administración Pública “Ley 80 de 1993”, una de las partes es necesariamente una entidad estatal, tal como lo dispone el artículo 2 de la citada ley. El convenio interadministrativo también supone un acuerdo de voluntades, la diferencia entre el uno y el otro radica en que el convenio se desarrolla únicamente entre entidades públicas, su fin es la cooperación en el cumplimiento de funciones administrativas. En concepto No. 069013 de 2011 del Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, se expresó: "Ahora bien, en lo atinente al régimen, jurídico aplicable a las dos figuras, es del caso señalar primeramente que en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública consagrado en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, no se hace diferencia expresa entre los contratos interadministrativos y los convenios interadministrativos. En este orden de ideas, de derecho resulta colegir que para la celebración de convenios interadministrativos de cooperación entre entidades públicas aplica la modalidad de contratación directa contenida en el artículo 2 numeral 4 literal c) de la Ley 1150 de 2007, con las excepciones y precisiones allí contenidas.” Respecto de los convenios interadministrativos el primer inciso del artículo 95 de la ley 489 de 1998 dispuso: “Art. 95. Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de

lucro. El artículo 6 de la Ley 489/98, definió el principio de colaboración o de coordinación, como la necesidad por [2] parte de las autoridades administrativas de ejercer sus funciones con el fin de lograr los cometidos estatales, lo que no puede significar nada distinto a que las partes ejecuten todos los medios para la obtención del objeto del convenio. En concepto No. 1881 de 2008 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, manifestó: “Es de la esencia del contrato o convenio interadministrativo, que cada una de las entidades partes contratantes realice los cometidos estatales a su cargo, pues es obvio que ninguna puede buscar fines públicos diferentes de aquellos que le fueron expresamente encomendados. En desarrollo de estos convenios, cada uno de los contratantes buscará ejecutar las tareas que le fueron asignadas, sin que esto signifique que necesariamente sea la misma, pues frecuentemente se trata de fines complementarios, Por esta razón, es también posible que una, de las entidades obtenga una remuneración a cargo de la otra (u otras) por los servicios o la ejecución del objeto del contrato, todo de acuerdo con las facultades que les son propias y con los estatutos que las rigen." Es claro, que la finalidad de estos tipos de convenios consiste en facilitar y convertirse, en un medio expedito para realizar de forma más ágil y efectiva la contratación, entre las distintas entidades públicas de una forma excepcional, y acudiendo a una de las formas de contratación reguladas por la ley 80 de 1993 y ley 1150 de 2007. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de única instancia proferida en

mayo 6 de 2009, afirmó: “Así las cosas, la característica de interadministrativo de un convenio o contrato, surge de la calidad de las partes, es decir que ambas deben ser de naturaleza pública y es esa la razón por la cual el ordenamiento jurídico colombiano les ha otorgado un tratamiento excepcional, en virtud del cual excluye estas relaciones jurídico negociales de la licitación pública y permite acudir a la contratación directa”. 2.3) Sanciones aplicables a las instituciones e inhabilidades para los miembros de las mismas de acuerdo a la Resolución No. 3899 de 2010 Según el ordenamiento jurídico colombiano no es posible aplicar sanciones cuando estas no se establecen en forma expresa y taxativa, en atención al principio de legalidad y a la prohibición de orden legal de aplicar sanciones de forma analógica. AI respecto la Corte Constitucional ha expresado: [3] “El Constituyente colombiano hizo extensivo el derecho al debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (CP 29). Las garantías mínimas del debido proceso penal son aplicables, con algunas atenuaciones, a las actuaciones administrativas sancionatorias. En materia sancionatoria de la administración, la estimación de los hechos y la interpretación de las normas son expresión directa de la potestad, punitiva del Estado, cuyo ejercicio legítimo debe sujetarse a los principios mínimos establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos, entre ellos, los principios de legalidad, imparcialidad y publicidad, la proscripción de fa responsabilidad objetiva - nulla poena sine culpa -, la presunción de inocencia, las reglas de la carga de la prueba, el derecho de defensa, la libertad probatoria, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho de

contradicción, la prohibición del non bis in ídem y de la analogía in malam partem, entre otras. El principio de legalidad que inspira el derecho penal y administrativo comprende una doble garantía: la seguridad jurídica y la preexistencia de preceptos jurídicos (lex previa) que establezcan de manera clara (lex certa) las conductas infractoras y las sanciones correspondientes. Así sean admisibles en el ámbito administrativo algunas restricciones en el ejercicio de los derechos, dada la especial relación de sujeción del particular frente al Estado - v.gr. existencia de facultades exorbitantes o poder disciplinario - los principios constitucionales del debido proceso (CP art. 29) deben ser respetados en su contenido mínimo esencial, particularmente en lo relativo a los requisitos de legalidad formal y tipicidad. De otra parte, la legislación preconstitucional contencioso administrativa recoge en sus principios orientadores la o imparcialidad, publicidad y contradicción de todas las actuaciones administrativas (D. 001 de 1984, art. 3 ). La potestad sancionatoria de la administración debe ceñirse a los principios generales que rigen las actuaciones administrativas, máxime si la decisión afecta negativamente al administrado privándolo de un bien o de un derecho: revocación de un acto favorable, imposición de una multa, pérdida de un derecho o de una legítima expectativa, modificación de una situación jurídica de carácter particular y concreto, etc. En tales casos, la pérdida de la situación jurídico-administrativa de ventaja debe ser consecuencia de una conducta ilegal y culposa cuya sanción sea impuesta al término de un procedimiento en el que esté garantizada la participación del sujeto y

el ejercicio efectivo de su derecho de defensa. El artículo 36 de la Resolución No. 3899 de 2010 establece como sanciones administrativas cuando una persona jurídica incumpla las normas de protección integral y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes las siguientes: " i) Cuando la persona jurídica que tiene por objeto la prestación del Servicio Público de Bienestar Familiar, deja de funcionar por más de dos (2) años o sea cerrada o liquidada por sus directivos o fundadores. ii) Cuando como resultado de la investigación pertinente se establezca responsabilidad de los fundadores, junta directiva, directivos, representante legal o empleados, frente a un daño permanente físico, emocional o moral a un niño, niña o adolescente, en cualquiera de los programas o modalidades desarrollados por la persona jurídica. iii) Cuando la persona jurídica reincida en el cumplimiento de los aspectos que dieron lugar a la cancelación de la licencia de funcionamiento. iv) Cuando a una persona jurídica se le ha cancelado o no solicitó la renovación de la licencia de funcionamiento y persiste en el manejo del programa o modalidad del ICBF sin licencia de funcionamiento”. La misma Resolución establece en su artículo 41 las causales para decretar la cancelación de personería Jurídica las cuales no invalidan a la institución ni a los miembros que la conforman.

1. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, para el caso en concreto se puede concluir lo siguiente: Primera: Atendiendo la naturaleza jurídica de los entes territoriales, no le son aplicables los requisitos para constitución y otorgamiento de la licencia de funcionamiento de la Resolución 3899 de 2010, empero si por vía

de contrato o convenio deciden intervenir en la prestación de servicios de bienestar, las estipulaciones pactadas deben estar dirigidas a garantizar con idoneidad la prestación del servicio con el mismo estándar de calidad exigido para las instituciones de naturaleza privada.

Segunda: El artículo 36 de la Resolución 3899 de 2010 establece las sanciones que se pueden aplicar a las instituciones que prestan servicios de protección cuando se cancela la personería jurídica, pero no se establece en la mencionada resolución las sanciones o inhabilidades para los miembros que conforman las mismas.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Corte Constitucional Sentencia C-1051 de 2001, norma acusada "LEY 53 DE 1989 “Por la cual se asignan funciones al Instituto Nacional del Transporte, se adicionan las relacionadas al tránsito terrestre automotor en todo el país y se conceden facultades extraordinarias para reformar el Código Nacional de Tránsito Terrestre. “Artículo 12. Para la creación de los organismos de tránsito de nivel municipal se requerirá concepto previo favorable de las oficinas departamentales de planeación”. M.P. Jaime Araujo Rentería.

2. ARTÍCULO 6o. PRINCIPIO DE COORDINACION. En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales. En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos,

dependencias, organismos y entidades titulares.

3. Sentencia T-145/93 M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

ISBN : 978-958-98873-3-2

Créditos y reserva de derechos de autor ICBF - DRA © 2023

Última actualización: Control de versiones logo logo co

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Dirección Sede de la Dirección General: Av. Carrera 68 # 64C - 75 Bogotá, Colombia.

Código Postal: 111061

NIT: 899999.239-2

Horario de Atención: Lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Consultar Entidades del Sector de la Inclusión Social y Reconciliación.

@ICBFCOLOMBIA

ICBFCOLOMBIAOFICIAL

ICBFCOLOMBIA

ICBFINSTITUCIONALICBF

Contacto

Teléfono Conmutador: +57 601 437 76 30, Disponible lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Línea gratuita nacional ICBF: 01 8000 91 80 80, Disponible lunes a viernes 8:00 am a 5:00 pm.

Línea 141: Línea gratuita nacional para protección, emergencia y orientación. Disponible las 24 horas.

Linea Anticorrupción : 01 8000 91 80 80, opción 4.

Correo Atención al Ciudadano: atencionalciudadano@icbf.gov.co

Correo Notificaciones Judiciales ICBF: Notificaciones.Judiciales@icbf.gov.co Política de Seguridad y Privacidad de la Información, Seguridad Digital y Continuidad de la Operación Consultar también: Políticas del Sistema Integrado de Gestión ICBF Política de Privacidad y Condiciones de Uso Política de Tratamiento de Datos Personales Política Editorial y de Actualización de Contenidos Web × Contraste Contraste Reducir Reducir letra Aumentar Aumentar letra Restaurar Retornar valores Ir arriba Ir arriba Ir abajo Ir abajo