ICBF - Concepto 0000163 de 2012

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Inicio Documento Concepto 163 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 163 DE 2012 (octubre 22) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400

MEMORANDO

PARA: Coordinadora Grupo Jurídico Regional Atlántico.

ASUNTO: Procesos liquidatorios ICBF Regional Atlántico.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del o Código Civil, 13 y ss. Del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 6 , numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen: LA CONSULTA Para resolver la consulta de la Regional Atlántico, se plantearán tres problemas jurídicos: el primero, que atiende

a la resolución del caso en concreto planteado, y los otros dos que señalan un lineamiento general, en relación a los intereses que se generan en las liquidaciones de las entidades ya sea para administrar o liquidar.

1. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Puede el Instituto generar la remisibilidad de una obligación causada durante el trámite liquidatorio de una empresa en liquidación cuando la persona jurídica se encuentra extinguida y no canceló la totalidad de la obligación? ¿Cuándo una entidad inicia un proceso liquidatorio se siguen causando intereses moratorios por los créditos anteriores a la liquidación? ¿Los créditos causados con posterioridad a la intervención de la entidad generan intereses moratorios? 2.1.2 Antecedentes Normativos Diferentes normas jurídicas son aplicables al caso concreto que deberán ser tenidas en cuenta por la Regional

[1] para dar una adecuada solución al caso planteado. CONSULTA EN PARTICULAR La Regional Atlántico ha elevado consulta sobre el saldo insoluto de los créditos de administración que se causaron en relación a la liquidación de la XXX. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla ordenó la supresión y liquidación de la Empresa Social del Estado XXX mediante Decreto 0883 de 24 de diciembre de 2008 de la alcaldía. A partir de ese momento se inició el trámite liquidatorio de la empresa, en el parágrafo del artículo 36 del Decreto de liquidación se estableció que: “los gastos de administración surgidos durante el trámite liquidatorio, se pagarán inmediatamente y a medida que se vayan causando”, Es así como a partir del momento del Decreto liquidatorio, se causaron aportes parafiscales por valor de $ 243.217.606.

Frente al caso particular, la Regional debe cumplir con el concepto No. 20122000022071 de 31 de julio de 2012 de la Contaduría General de la Nación manifestó: "Una vez identificados los derechos sobre los cuales se ha evidenciado y documentado plenamente que se enmarcan dentro de alguna de las situaciones planteadas, adelantadas las gestiones administrativas y agotadas las instancias legales, procede la depuración de dichos derechos acreditando el concepto que revela el derecho y debitando la subcuenta 320801-Capital fiscal de la cuenta 3208CAPITAL FISCAL, según corresponda, descargando la subcuenta y cuenta respectiva del grupo 14 DEUDORES, siempre que se trate de derechos que no se están relacionados con la producción de bienes o prestación de servicios individualizares. La entidad debe garantizar que los anteriores registros sean susceptibles de verificación posterior mediante los soportes documentales que respalden y permitan sustentar las acciones jurídicas, administrativas y contables, en caso de ser requerido por los usuarios de la información contable”. [2] Así las cosas, deberá acatarse el lineamiento de la Contaduría General de la Nación, y proceder a realizar el saneamiento contable de los intereses que no hubieren sido cancelados por la empresa liquidada, generándose la remisibilidad de la obligación. ¿Cuándo una entidad inicia un proceso liquidatorio se siguen causando intereses moratorios por los créditos anteriores a la liquidación? Frente a este asunto, diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado han señalado que no es factible seguir cobrando intereses moratorios cuando la entidad inicia un proceso de intervención para administrar o liquidar, que genera un evento de fuerza mayor y/o caso fortuito en la persona jurídica que le impide realizar el pago

inmediato de sus obligaciones, por tanto, hasta el momento del inicio de (a intervención se generan intereses. A continuación transcribiremos la posición adoptada por el Consejo de Estado: "Se infiere entonces, de [3] acuerdo con las anteriores disposiciones, que el pago de las acreencias a cargo de la intervenida está condicionado a que se haya ejecutoriado la resolución que establece el reconocimiento de los créditos y a que exista la disponibilidad de recursos, de suerte que se pueda pagar a todos los acreedores reconocidos, respetando la prefación legal y el principio "PAR CONDITIO CREDITORUM”. Ahora bien, según el inciso 2o del artículo 1616 del Código Civil la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios", luego si la toma de posesión por parte de la Superintendencia Bancaria implica la inmediata guarda de los bienes de la intervenida, la separación de sus administradores y su reemplazo por el liquidador designado por la autoridad supervisora, es claro que tal medida constituye fuerza mayor a la que no puede resistirse la sociedad objeto de la misma, y esta circunstancia, tal como lo declara la norma citada, excluye el reconocimiento de intereses moratorios. En este aspecto reitera la Sala el criterio expuesto en la sentencia de febrero 15 de 1985 proferida por la Sección Cuarta de la Corporación en el expediente 8872, con ponencia del doctor Carmelo Martínez Conn, citada por la demandada en defensa de la legalidad de la actuación administrativa acusada, y que en su parte pertinente dice: "El acto demandado, especialmente la Resolución 4513 de 12 de agosto de 1981, invoca como fundamento legal

de la negativa a ordenar el pago de intereses moratorios el artículo 822 del Código de Comercio, conforme al cual “los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”, de suerte que como según la ley civilartículo 1° de la Ley 95 de 1890-, constituye fuerza mayor, los actos de autoridad ejercidos pro <<sic> funcionarios públicos” y conforme al inciso 2o del artículo 1616 del Código Civil, la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios", se concluye que la toma de posesión de los haberes y de la administración de una empresa por parte de la Superintendencia Bancaria, constituye fuerza mayor, la que no genera intereses de mora a cargo de la persona intervenida conforme lo declara el citado inciso 2° del artículo 1616 del Código Civil. Ahora bien, la especialidad de la norma tributaria contenida en el artículo 634 del Estatuto Tributario y la prelación del crédito fiscal prevista en el artículo 2495 del Código Civil, no implican, como lo entiende la actora, que en el proceso administrativo de liquidación forzosa deba darse un tratamiento distinto al previsto de manera general para todos los demás créditos allí reconocidos, puesto que la ley lo define como un proceso "concursal y universal", es decir que todos los acreedores participan en igualdad de condiciones de los beneficios y

limitaciones legales previstos en la ley para el pago de sus acreencias”. Fogafin como autoridad en los procesos de intervención de las entidades financieras donde se aplica la norma por excelencia en estos procesos, el Estatuto Orgánico Financiero, en concepto rendido a la Oficina Asesora Jurídica del ICBF manifestó: “De lo anterior, se evidencia que teniendo en cuenta el proceso liquidatorio es una causa legal de fuerza mayor, a partir de la fecha de toma posesión para liquidar, no hay lugar a la generación de intereses moratorios.” [4] Para concluir, el Instituto una vez las entidades inician diferentes procesos de reorganización, intervención, liquidación no puede seguir devengando intereses moratorios por la situación particular en que se encuentra la empresa. Frente al tercer problema jurídico planteado, ¿Los créditos causados con posterioridad a la intervención de la entidad generan intereses moratorios?, consideramos pertinente citar el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006 y el [5] parágrafo del artículo 36 del Decreto liquidatario <sic> 883 de 24 de diciembre de 2008 de la ESE XXX [6] donde se ordena que el pago de las obligaciones causadas con posterioridad al inicio del proceso, serán considerados gastos de administración y deben ser pagados con preferencia sobre los demás. Consideramos que en ese sentido, si los gastos de administración deben ser pagados inmediatamente se vayan causando, el hecho de que la entidad no proceda a realizar el pago inmediato de la obligación generaría a favor del acreedor los efectos propios de la mora: causación de intereses moratorios y la posibilidad de hacerlos efectivos por el cobro coactivo, que en el caso en particular, a través de jurisdicción coactiva del Instituto.

Frente al caso particular las obligaciones parafiscales a favor del ICBF causadas con posterioridad al inicio del proceso liquidatorio generarían intereses hasta el momento en que la empresa fue extinguida mediante aprobación de acta de rendición final de cuentas de 23 de septiembre de 2009, puesto que no se puede pretender seguir cobrando intereses de mora sobre una persona que ya no existe en el plano jurídico. Entonces para generar respuesta a la inquietud de la Regional, deberá enviarse el expediente a la Dirección Financiera para que determine el verdadero valor debido por la entidad frente a los gastos de administración, es decir, desde el día 28 de diciembre de 2008 que inició el proceso liquidatorio hasta el día 23 de septiembre de 2009 que se extinguió la persona jurídica, calculando el valor del capital y de los intereses durante ese lapso. En caso de que la entidad haya quedado adeudando algún valor al Instituto sobre las sumas efectivamente pagadas, deberá generarse la remisibilidad de la obligación proporcionalmente sobre el saldo insoluto en capital e intereses, tal como lo dispone el artículo 804 del Estatuto Tributario. COMENTARIOS GENERALES Al igual que la prescripción, la remisión constituye una de las formas de extinción de las obligaciones y está definida doctrinariamente como la condonación o perdón de la deuda que el acreedor hace a su deudor. [7] La Ley 1066 de 2006 faculta a las entidades que tengan que recaudar rentas o caudales públicos para la aplicación de la remisibilidad, con el fin de dar por terminados los procesos de cobro coactivo y proceder a su archivo, y suprimir de los registros contables y cuentas corrientes las obligaciones en los términos del artículo

820 del E.T., incisos 1 y 2. Para tal fin, se debe tener en cuenta, sin importar su cuantía, lo siguiente: · Que se trate de obligaciones a cargo de personas que hayan fallecido sin dejar bienes, o · Que la obligación (i) tenga una antigüedad superior a 5 años, (ii) que no se tenga noticia del deudor y (iii) que no exista garantía para el pago, por no haberse identificado bienes susceptibles de ser objeto de medidas cautelares. · Que de acuerdo con lo establecido en los artículos 820 del Estatuto Tributario, el artículo 1 del Decreto reglamentario 328 de 1995 y 60 de la Resolución No. 000384 de febrero 11 de 2008, Reglamento Interno de Recaudo de Cartera del ICBF, expedido por la Dirección General del ICBF, el Director Regional está facultado para declarar la remisión de aquellas obligaciones que no obstante las diligencias efectuadas para su cobro, se encuentran sin respaldo alguno, ni garantía para el pago. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Con <sic> Administrativo. Atentamente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Código de Comercio. Artículo 243. Insuficiencia de Activos. Para Pago del Pasivo Externo. Cuando se trate de sociedades por cuotas o partes de interés y sean insuficientes los activos sociales para atender al pago del pasivo externo de la sociedad, los liquidadores deberán recaudar de los socios el faltante, si la

responsabilidad de los mismos es ilimitada, o la parte faltante que quepa dentro de los límites de la responsabilidad de los asociados, en caso contrario. Para los efectos de este artículo los liquidadores tendrán acción ejecutiva contra los asociados y bastará como título ejecutivo la declaración jurada de los liquidadores. Los asociados podrán, no obstante, proponer como excepción la suficiencia de los activos sociales o el hecho de no haberse destinado estos al pago del pasivo externo de la sociedad por parte de los liquidadores. Artículo 255. Responsabilidad del Liquidador. Los liquidadores serán responsables ante los asociados y ante terceros de los perjuicios que se les cause por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes. Ley 1116 de 2006. Artículo 60. Obligaciones a Cargo de los Socios. Cuando sean insuficientes los activos para atender pago de los pasivos de la entidad deudora, el liquidador deberá exigir a los socios el pago del valor de los instalamentos las cuotas o acciones no pagadas y el correspondiente a la responsabilidad adicional pactada en los estatutos. Para los efectos de este artículo, el liquidador promoverá proceso ejecutivo contra los socios, el cual tramitará ante el juez que conozca del proceso de liquidación judicial. En estos procesos, el título ejecutivo lo integrará la copia de los inventarios y avalúos en firme y una certificación de contador público o de revisor fiscal, si lo hubiere, que acredite la insuficiencia de los activos y la cuantía de la prestación a cargo del socio. No obstante, los socios podrán proponer como excepción la suficiencia de tos activos sociales, o el hecho de que no fueron destinados al pago del pasivo externo de la sociedad.

Artículo 63. Terminación. El proceso de liquidación judicial terminará:

1. Ejecutoriada la providencia de adjudicación.

2. Por la celebración de un acuerdo de reorganización.

Cumplido lo anterior, dispondrá el archivo del expediente, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que proceda contra el deudor, los administradores, socios y el liquidador, y ordenará la inscripción de la providencia en el registro mercantil o en el que corresponda. La anotación indicada extinguirá la persona jurídica de la deudora. Estatuto Tributario. Artículo 794 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 30 de la Ley 863 del 2003, el inciso primero. "En todos los casos los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, responderán solidariamente por los impuestos, actualización e intereses de la persona jurídica o ente colectivo sin personería jurídica de la cual sean miembros, socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, a prorrata de sus aportes o participaciones en las mismas y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable”. Artículo 820. Facultad del Administrador. Los administradores de Impuestos Nacionales quedan facultados para suprimir de los registros y cuentas corrientes de los contribuyentes de su jurisdicción, las deudas a cargo de personas que hubieren muerto sin dejar bienes. Para poder hacer uso de esta facultad deberán dichos funcionarios dictar la correspondiente resolución, allegando previamente al expediente la partida de defunción del contribuyente y las pruebas que acrediten satisfactoriamente la circunstancia de no haber dejado bienes.

Podrán igualmente suprimir las deudas que no obstante las diligencias que se hayan efectuado para su cobro, estén sin respaldo alguno por no existir bienes embargados, ni garantía alguna, siempre que, además de no tenerse noticia del deudor, la deuda tenga una anterioridad de más de cinco años. Decreto 328 de 2005. ARTÍCULO 1o. REMISIBILIDAD DE OBLIGACIONES A CARGO DE PERSONAS QUE HUBIEREN FALLECIDO, DE QUIENES NO SE TENGA NOTICIA Y QUE CARECEN DE RESPALDO ECONOMICO. El Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, mediante resolución motivada, podrá, en cualquier tiempo, declarar la remisibilidad de obligaciones a cargo de las personas que hubieren fallecido, siempre que obre dentro del expediente el Registro Civil de Defunción o la certificación que en tal sentido expida la Registraduría Nacional del Estado Civil y la correspondiente investigación de bienes con resultados negativos. Igualmente se podrá declarar la remisibilidad de obligaciones de cualquier cuantía que tengan más de cinco (5) años de anterioridad, siempre y cuando no existan bienes embargados, ni garantía alguna que ampare su pago, ni se tenga noticia del deudor y deudores solidarios. Se entenderé no tener noticia del deudor cuando no es posible su localización en la dirección que figura en el Registro Único Tributario (RUT), ni en las que resulten de la investigación de bienes. Tratándose de personas jurídicas, además de lo anterior y de no localizarlo en la dirección de domicilio principal, de sus sucursales o agencias, se entenderán no tener noticia del deudor, cuando en los últimos tres años no haya renovado su

Matricula Mercantil ni presentado alguna declaración tributario, o cuando se tonga constancia de su liquidación. En todos los casos, sólo podrá declararse la remisibilidad cuando adicionalmente se haya hecho extensiva la gestión de cobro, incluida la investigación de bienes, con resultados negativos, a los deudores solidarios. Código Sustantivo del Trabajo. ARTÍCULO 36. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Son solidariamente responsables de todas de las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión.

2. En sentencia de la Corte Constitucional C-487 de 1997, se hace un análisis de la obligatoriedad de los conceptos de la Contaduría General de la Nación en relación a la actividad de las entidades públicas. Sobre el particular: “Las decisiones que en materia contable adóptela Contaduría de conformidad con la ley, son obligatorias para las entidades del Estado, y lo son porque ella, parte de un complejo proceso en el que el ejercicio individual de cada una de ellas irradia en el ejercicio general, afectando de manera sustancial los "productos finales", entre ellos el balance general, los cuales son definitivos para el manejo de las finanzas del Estado) Es decir, que por mandato directo del Constituyente le corresponde Contador General de la Nación, máxima autoridad contable de la administración, determinar las normas contables que deben regir en el país, lo que se traduce en diseñar y expedir directrices y procedimientos dotados de fuerza vinculante, que como tales deberán ser acogidos por las entidades públicas, los cuales servirán de base para el sistema

contable de cada entidad".

3. Ver entre otras. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Daniel Manrique Guzmán. Sentencia del 25 de junio de 1999. Expediente No. 9425. Consejo de Estado y del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en sentencias recientes del 13 de marzo de 2003 expediente 2001-2277 y del 19 de mayo de 2003, expediente 2001-2323 magistrada ponente Dra. Nelly

Yolanda Villamizar Peñaranda.

4. Concepto de Fogafin de 25 de septiembre de 2012. Consecutivo. 2012-3159.

5. Ley 1116 de 2006. Artículo 71. - ARTÍCULO 71. OBLIGACIONES POSTERIORES AL INICIO DEL PROCESO DE INSOLVENCIA. Las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia son gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, según sea el caso, y podrá exigirse coactivamente su cobro, sin perjuicio de la prioridad que corresponde a mesadas pensionales y contribuciones parafiscales de origen laboral, causadas antes y después del inicio del proceso de liquidación judicial. Igualmente tendrán preferencia en su pago, inclusive sobre los gastos de administración, los créditos por concepto de facilidades de pago a que hace referencia el parágrafo del artículo 10 y el parágrafo 2o del artículo 34 de esta ley.

6. Decreto 883 de 2008. Artículo 36. Parágrafo. “Los gastos de administración surgidos durante el trámite

liquidatorio, se pagarán inmediatamente y a medida que se vayan causando”.

7. Manual de cobro coactivo página 58.

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