ICBF - Concepto 0000164 de 2013

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Inicio Documento Concepto 164 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 164 DE 2013 (diciembre 23) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/ Señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Consulta jurídica SIM. 1759297589, sobre unión marital de hecho y custodia y cuidado personal. En atención a la comunicación del asunto, a continuación nos permitimos dar respuesta a sus interrogantes: 1. ¿Cuál es el procedimiento legal que se debe efectuar para terminar con esa unión marital de hecho? De conformidad con el artículo 1 de la Ley 54 de 1990, se denomina unión marital de hecho a la unión formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular; en este mismo sentido, se denomina compañero y compañera permanente al hombre y la mujer que forman parte de la

unión marital de hecho. De conformidad con su definición legal, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Familia, consagró tres requisitos para su conformación, "Una comunidad de vida, la singularidad y la permanencia en el tiempo”. [1] Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la conformación de esa unión marital de hecho, presume la existencia de una sociedad patrimonial entre los compañeros permanentes, siempre y cuando se cumplan con los siguientes requisitos legales: · "Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio, o · Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho”. [2] Con respecto a la disolución de la sociedad patrimonial, la Ley 979 de 2005, la cual, modifica la Ley 54 de 1990, en su artículo 3,<Sic, es 5o.> establece las siguientes causales: “1. Por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes elevado a Escritura Pública ante Notario.

2. De común acuerdo entre compañeros permanentes, mediante acta suscrita ante un Centro de Conciliación legalmente reconocido.

3. Por Sentencia Judicial.

4. Por la muerte de uno o ambos compañeros”.

Conforme lo anterior, se evidencia que las dos primeras formas de disolución de la sociedad patrimonial son de común acuerdo entre las partes, en tanto que las dos últimas se requiere acudir a la administración de justicia, por

consiguiente, de existir ánimo conciliatorio entre los compañeros permanentes, pueden acudir a cualquier Notaría del país y mediante escritura pública solemnizar su consentimiento, o asistir a un Centro de Conciliación legalmente reconocido y mediante acta llegar a un acuerdo; de no existir animo conciliatorio, es necesario acudir a la administración de justicia para iniciar un proceso judicial, a través del cual, el Juez competente decidirá lo referente a la disolución de la sociedad patrimonial, en este caso es necesario contar con la ayuda de un profesional en derecho. La demanda judicial de existencia y disolución de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, debe llevarse a cabo, a través, de un proceso ordinario, conforme las reglas contenidas en los artículos 396 y siguientes del C.P.C., el Juez competente es el Juez de Familia del domicilio del demandado excepto cuando el demandante conserve el domicilio común anterior de la sociedad patrimonial, por otro lado, por tratarse de una universalidad de bienes procede la solicitud de medidas cautelares, de conformidad con el artículo 690 del C.P.C. Así mismo, si la consultante no cuenta con los recursos económicos suficientes para contratar un abogado, el estado le garantiza el acceso gratuito a la administración de justicia, a través, de la Defensoría del Pueblo y los Consultorios Jurídicos de las Facultades de Derecho, en este mismo sentido, en el proceso judicial puede solicitarle al Juez le conceda el amparo de pobreza de que trata el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de que sea exonerado de los gastos del proceso judicial. En este orden de ideas, de no existir ánimo conciliatorio entre los compañeros permanentes, el abogado designado debe presentar la demanda judicial ante el Juez de Familia solicitando se declare la existencia de la

unión marital y sociedad patrimonial de hecho, y que como consecuencia, se ordene su disolución y liquidación; para el efecto el profesional del derecho debe allegar los medios probatorios necesarios (testigos, documentos, etc.) que le den certeza al Juez de la veracidad de los hechos. 2. ¿Cuál es el procedimiento legal que se debe efectuar para decidir la custodia de los hijos? Debe tenerse en cuenta, que el derecho de custodia y cuidado personal, en la legislación colombiana, se refiere solo a los niños, las niñas y los adolescentes, y los incapaces declarados judicialmente; la Ley 1098 de 2006 define éste derecho como una obligación de los padres o representantes legales de asumir directa y oportunamente el desarrollo integral del niño, la niña o el adolescente para criarlo, educarlo, orientarlo y disciplinarlo. En el caso en concreto, la hija mayor ya cumplió 18 años alcanzando su mayoría de edad, por lo cual, no es procedente adelantar procedimiento legal alguno para decidir su custodia, sin embargo, el derecho de alimentos debe ser garantizado por sus progenitores, siempre y cuando la joven se encuentre estudiando. Con respecto al hijo menor de 18 años, los compañeros permanentes pueden solicitar, al disolver la sociedad patrimonial, ya sea por la vía conciliatoria o por la vía judicial, se regule lo referente a la custodia y cuidado personal, régimen de visitas y alimentos del niño. No obstante lo anterior, también pueden hacer uso directamente de la vía administrativa o judicial, en el primer evento, puede acudir ante el Defensor de Familia de su domicilio, quien citará a los progenitores a conciliación y de llegar a un acuerdo se levantará acta y se dejará constancia de lo conciliado; de no llegarse a un acuerdo o al

no comparecer una de las partes citadas, el Defensor de Familia iniciara un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos en favor del niño y mediante Resolución motivada decidirá de forma provisional su custodia y cuidado personal, régimen de visitas y alimentos, finalmente al cabo de cuatro meses decidirá de fondo el proceso, advirtiendo que en algunas ocasiones puede ser prorrogado por dos meses más previa autorización del Director Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. [3] De igual forma, el solicitante puede hacer uso de la vía judicial, para lo cual, debe agotar primero el requisito de procedibilidad (conciliación pre-judicial) ante los conciliadores autorizados por la ley y de no existir acuerdo conciliatorio, debe presentar a través de abogado demanda de regulación de custodia y cuidado personal ante el Juez de Familia del domicilio del niño, niña o adolescente, para que previo el trámite del proceso verbal sumario decida la asignación de custodia y cuidado personal del menor de edad en el término máximo de un año. 3. ¿Qué otra asesoría puedo recibir de ustedes, respecto a este caso? De conformidad con el artículo 3 de la Ley 54 de 1990, los bienes adquiridos por los compañeros permanentes durante la vigencia de la unión marital de hecho pertenecen a ambos compañeros por partes iguales. Los bienes adquiridos antes de iniciar la unión marital de hecho por parte de los compañeros permanentes no harán parte de la sociedad patrimonial, como tampoco los bienes adquiridos en virtud de donación y herencia, sin embargo, las rentas, frutos o réditos que produzcan éstos bienes si harán parte de la sociedad patrimonial. Por otro lado, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 54 de 1990, el término de prescripción para solicitar la

disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, es de un año contado a partir de la separación física y definitiva de los compañeros. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez, sentencia de 5 de agosto de 2013, Exp. 7300131100042008-00084-02.

2. Ley 54 de 1990, artículo 2.

3. Ley 1098 de 2006, art, 100.

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