ICBF - Concepto 0000165 de 2014

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Inicio Documento Concepto 165 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 165 DE 2014 (noviembre 24) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/20140460490101 MEMORANDO PARA. Coordinadora Grupo de Gestión de Bienes ASUNTO: Consulta sobre la norma para liquidar contrato de participación económica. De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, de acuerdo con el asunto de la referencia previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 26 del C.C. y 6o, numeral 4o, del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuál es la norma que en caso de cesión del contrato se debe aplicar en la liquidación de una participación

económica en el trámite de una denuncia de vocación hereditaria, es decir, se aplica la normativa que rige las cláusulas del contrato inicial suscrito entre el denunciante y el ICBF o las invocadas en una cesión?

2. ANALISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del objeto de la consulta, es preciso analizar: (I) Trámite del pago de una participación económica en una denuncia de vocación hereditaria. (ii) Naturaleza de la cesión (III) El contrato como fuente de obligaciones. 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE Son normas aplicables los artículos 107 y 108 del Decreto 2388 de 1979, modificados por los artículos 4 y 5 del Decreto 3421 de 1986, los artículos 666, 1602 y 1603 del Código Civil y los artículos 14, 17 y 38 de la Ley 153 de 1887. 2.2 ANTECEDENTES 2.2.1. Un particular presentó ante el ICBF, el día 15 de septiembre de 1986, denuncia de vocación hereditaria radicada con el No. 398. 2.2.2. Posteriormente, y según lo dispuesto en el Decreto 2388 de 1979, la Dirección General reconoció la calidad de denunciante al aludido, y en la Resolución respectiva, del 28 de enero de 1987, señaló que el respectivo contrato debía suscribirse dentro de los 30 días siguientes a su notificación, con el fin de hacer efectiva la denuncia formulada. 2.2.3. El 8 de marzo de 1987, la Dirección General del ICBF suscribió el contrato de denuncia, donde se señaló

como obligación del Instituto reconocer al Contratista la participación económica de ley, la cual se causaría sobre el valor de los bienes que ingresaran real y materialmente a su patrimonio: respecto de los inmuebles sería el del avalúo efectuado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, y respecto de los muebles, el del avalúo que el ICBF realizara conforme a las normas administrativas y fiscales pertinentes. El Decreto 3421 de 1986 había sido expedido el 7 de noviembre de 1986. 2.2.4. Mediante comunicación del 29 de junio de 2006, los herederos del denunciante manifestaron ceder a un tercero el contrato de denuncia mencionado. 2.2.5. El cesionario aceptó continuar con el trámite de la denuncia; por tanto, la Dirección Regional Bogotá expidió Resolución del 6 de julio de 2006, “Por la cual se acepta una cesión de un contrato estatal de denuncia”. 2.2.6. El 15 de septiembre de 2006 se llevó a cabo cesión, que en su cláusula primera dispuso que la ejecución del contrato estaría a cargo del Cesionario, que tendría en consecuencia todos los derechos y obligaciones pactados en el contrato principal. 2.2.7. El documento de cesión señaló en la Cláusula Tercera que la participación económica que le correspondiera al denunciante del contrato cedido estaría a lo dispuesto en el artículo 108 del Decreto 2388 de 1979, toda vez que la denuncia de vocación hereditaria se había instaurado el 15 de septiembre de 1986, la celebración del contrato el 9 de marzo de 1987 y su perfeccionamiento el 16 de marzo del mismo año.

2.2.8. Mediante sentencia de 20 de febrero de 2012, el Juzgado XX de Familia de Bogotá D. C., aprobó el trabajo de adjudicación del proceso de sucesión intestada de la causante. 2.2.9. La Dirección Regional Bogotá, mediante comunicación No. XXX, solicitó el traslado de recursos para reconocimiento de gastos al denunciante en conjunto con la Dirección Administrativa de la Sede de la Dirección General, y consulta a esta Oficina Asesora sobre cuál es la norma que se debe aplicar para la liquidación de la participación económica en el trámite de la denuncia de vocación hereditaria, esto es, si el texto original del Decreto 2388 de 1979 o su modificación por el 3421 de 1986, por causa de la expresiones <sic> empleadas en la cesión del contrato. 2.3.1 Trámite del pago de participación económica en una denuncia de vocación hereditaria. El Decreto 2388 de 1979, modificado por el 3421 de 1986, en su Título XII, reguló el procedimiento para hacer efectivos ciertos derechos en cabeza del ICBF al establecer en su artículo 99 que toda persona que tenga conocimiento de la existencia de un bien vacante o mostrenco conforme a lo establecido en el artículo 706 del Código Civil, o de la vocación hereditaria del ICBF en los bienes de un causante que no ha testado y que no tiene herederos hasta el cuarto orden sucesoral en los términos del artículo 1051 ibídem, debe ponerlo en conocimiento mediante denuncia escrita ante la Dirección General o Regional del ICBF, según la ubicación del

bien o el lugar de tramitación del respectivo juicio, la cual debe incluir la afirmación de que procede de buena fe y la manifestación de la intención de celebrar el contrato respectivo. De esta manera, reconocido el denunciante se suscribe el contrato de participación, en el que se estipula un beneficio en su favor, consistente en la participación económica en el valor de los bienes que ingresen realmente al patrimonio del Instituto. Respecto de dicha participación, cabe señalar que el artículo 107 del Decreto 2388 de 1979 la reconocía en un 30% de dicho monto. Con posterioridad, el Decreto 3421 de 1986, en su artículo 4o, dispuso que ese porcentaje se liquidara de acuerdo con la siguiente escala: sobre los primeros $ 20.000.000, el 30%; sobre el excedente de $ 20.000.000 y hasta $ 50.000.000, el 20%; y sobre el excedente de $ 50.000, el 10%. Por su parte, el artículo 108, que también fue modificado por el Decreto 3421, preveía para casos especiales un reconocimiento superior al 30% que, como en la actualidad, no podía exceder del 50% del valor de los bienes. 2.3.2 Naturaleza de la cesión De acuerdo con lo expuesto, y con el fin de determinar el marco normativo aplicable al reconocimiento de la participación económica al denunciante-cesionario, es preciso establecer el momento en que el Instituto y este, se obligaron correlativamente a las obligaciones contraídas. En primer lugar, es importante señalar que la cesión de contrato es una forma de sustitución consistente en un acto jurídico mediante el cual un contratante (cedente) hace que un tercero (cesionario) ocupe su lugar en el

contrato, transmitiéndole tanto los créditos como las deudas derivadas del mismo, en todo o en parte. El tratadista José Alejandro Bonivento ha definido la cesión de derechos o créditos en los siguientes términos: “Sabido es que un crédito o derecho personal es el que se tienes y se puede reclamar de cierta persona que, por un hecho suyo o por la sola disposición de la ley ha contraído obligaciones correlativas (artículo 666 del Código Civil). Consideramos que la cesión de créditos, tal como está regulada en el Código Civil, encierra un negocio jurídico participante de la causa o del título que se haga”. [1] Siguiendo con lo expuesto por la doctrina, en lo que respecta a los efectos de la cesión del contrato se puede considerar apropiada la definición del profesor Fabricio Mantilla Espinosa según la cual “la cesión de contrato no es una simple cesión de créditos acompañada de una cesión de deudas, sino una verdadera sucesión del cesionario al cedente, en la calidad de contratante lo cual implica un reemplazo en todos los vínculos jurídicos que se derivan de la calidad de parte –sin que esto conlleve una extinción de los vínculos originales-, es decir, una sucesión en la posición contractual a título particular”. [2] De acuerdo con lo anterior, tenemos que la cesión de un crédito o derecho personal es un contrato por medio del cual el titular de un derecho transmite su condición a otro sujeto que adquiere la misma calidad del inicial. Se trata de una obligación de hacer en la que una de las partes contratantes se obliga a trasmitir a la otra un derecho del cual es titular. 2.3.3. El contrato en examen y su cesión, considerados a la luz de la ley preexistente.

De acuerdo con el análisis realizado hasta acá, el ICBF y el cesionario están obligados a cumplir con las prestaciones acordadas en el contrato de participación inicial, es decir, las del parágrafo dela cláusula cuarta del contrato de participación No. XXX Este acto no menciona la normativa que se le aplica, como en cambio lo hace el documento de su cesión, que en la Cláusula Tercera se acoge a la forma original del Decreto 2388 de 1979 “toda vez que la respectiva Denuncia de Vocación Hereditaria fue instaurada el 15 de septiembre de 1986”, etc., haciendo mención expresa del artículo 108 sobre incremento de la participación. Esta Oficina Asesora no vacila en destacar la impropiedad de tal aseveración. Como bien lo dice enseguida el mismo texto, el contrato de participación se celebró el 8 de marzo de 1987 y se perfeccionó unos días más tarde. Pero el Decreto 3421, que modificó la norma invocada en el sentido de reducir la participación del denunciante del 30% del valor de los bienes a la escala ya descrita, se expidió el día 7 de noviembre de 1986 y fue publicado en el Diario Oficial No. 37.708 de 10 de noviembre de ese año. La denuncia como tal había generado una expectativa de participación a favor del denunciante, pero no estaba aún asistida por la existencia de unas obligaciones positivas en cabeza de la contraparte (ICBF), en la medida en que era apenas el inicio de una cadena de actuaciones que debía desembocar, en caso de llenar los requisitos de ley, en el otorgamiento de un

contrato, verdadera fuente de obligaciones y de los correlativos derechos. En efecto, el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 determina que “Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene”, y tales expectativas no son otra cosa que situaciones futuras, condiciones no materializadas, derechos aún por causar, reconocer o declarar. Por su parte el reconocimiento de la calidad de un denunciante no genera para el ICBF más obligación que la de respetarle tal condición si acredita oportunamente los requisitos de ley, ni para este otra que la de reunirlos si pretende celebrar el contrato.

Pues bien: cuando aún transcurría un término de expectativas, o sea mientras el denunciante sentaba las bases para el reconocimiento de su calidad de tal y la celebración del contrato por acreditación de los requisitos exigidos, el Decreto 3421 modificó el porcentaje límite de la participación ordinaria. Por efecto de ello, cuando la calidad de denunciante se reconoció y el contrato se celebró ya había dejado de regir el texto original del Decreto 2388. De nuevo, la Ley 153 es clara, esta vez en su artículo 38, que citamos completo solo para que sean visibles sus dos únicas excepciones.

En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Exceptúanse de esta disposición: 1o. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y 2o. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.

La primera excepción alude a la aplicación inmediata de las modificaciones del procedimiento. La segunda, a la

normativa aplicable a las infracciones contractuales. No hay otra (la conjunción "y" evidencia la taxatividad de las salvedades), y por tanto estamos ante uno de los casos en que una nueva ley anula o cercena meras expectativas, pues es innegable que el fenómeno de la que podríamos llamar “incorporación legislativa” se predica del contrato estudiado y respecto de las modificaciones dispuestas por el Decreto 3421 de 1986. En lo que hace a la manifestación de las partes en el acto de cesión en el sentido de acogerse a condiciones establecidas en la regla vigente al tiempo de la denuncia, Decreto 2388, esta es inane, además de resultar obvio que no existen partes con la capacidad de elegir arbitrariamente la normativa que regule sus relaciones, salvo por vía de estipulación, y ello no en todos los casos. En el particular, los intervinientes en la cesión contractual pretendieron, no conservar, sino rehabilitar, la derogada norma del Decreto 2388 relativa al porcentaje de la participación económica del denunciante, y además lo hicieron citando un artículo diferente. La imposibilidad de este pacto es ostensible a la luz de lo expuesto, pero una vez más es pertinente citar la Ley 153 cuyo artículo 14 es tajante: Una ley derogada no revivirá por sí sola [[por]] las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva. En consecuencia, la mención del régimen porcentual de participación del Decreto 2388 no es más que una “referencia” errada de las partes, sin capacidad para revivirlo. De nuevo, entonces, es claro que la norma

aplicable al punto en consulta es el artículo 4o del Decreto 3421 de 1986, que modificó el 107 del Decreto 2388 de 1979.

3. CONCLUSIONES De conformidad con el análisis que antecede y con el marco normativo expuesto, presentamos las siguientes

conclusiones:

1. El contrato legalmente celebrado es ley para las partes y por lo tato obliga a lo que en él está expresamente estipulado y en todo caso contenido.

2. En todo contrato están incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Estas pueden derogar otras con base en las cuales se albergó determinadas expectativas.

3. La cesión del contrato de denuncia implica el traspaso de la posición íntegra que ocupa el denunciante en el trámite, sin que ello conduzca al cambio o extinción de las obligaciones contraídas o contenidas en el contrato principal.

4. El pago de la participación económica a quien ostente la calidad de denunciante deberá hacerse con base en lo estipulado en el contrato de participación inicial, siempre y cuando se ajuste a la ley, y en todo caso a la normativa vigente al tiempo de su celebración. En el caso particular, es indispensable realizar la liquidación de acuerdo con la escala indicada en el artículo 4o del Decreto 3421 de 1986, que modificó el 107 del Decreto 2388 de 1979.

La presente respuesta tiene naturaleza de un concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los <sic> establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y los terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el

desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones de la Entidad, de conformidad con los numerales 8 y 15 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Tomado del Libro “Los Principales Contratos Civiles y su Paralelo con los Comerciales”.

2. Tomado del Libro “Los Contratos del Derecho Privado”.

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