ICBF - Concepto 0000166 de 2012

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Inicio Documento Concepto 166 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 167 DE 2012 (octubre 23) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/55740

MEMORANDO

PARA: Profesional Especializado Grupo Jurídico Dirección Regional ICBF Caquetá ASUNTO: Consultas radicada bajo el No. 55740 del 13 de septiembre de 2012

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del o Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6 , numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto, definitivo sobre el caso en cuestión, en

los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Qué acciones debe realizar la autoridad administrativa que ya declaró en adoptabilidad a un niño, niña o adolescente, cuándo posteriormente se aportan elementos probatorios que permiten evidenciar qué la medida de restablecimiento adoptada fue la correcta?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, se abordará el tema analizando: 2.1. El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes, 2.2. La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, 2.3. Medidas de restablecimiento de derechos, 2.4. Verificación de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes posterior a la medida de protección impuesta por la autoridad competente. 2.1 El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que "(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los

niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como “(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizarla satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal". [3] Así mismo, sostuvo que "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar,; el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares

necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”. [4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…)”. 2.2 La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes El Código de la Infancia y la Adolescencia tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación. Esta Ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la protección integral de

los niños, niñas y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la Constitución Política y las leyes nacionales. La normatividad establecida en el Código de la Infancia y la Adolescencia aplica para todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el país, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad cuando una de ellas sea colombiana. [5] Al respecto, la Corte Constitucional precisó respecto al Código de la Infancia y la Adolescencia que: "El propio ordenamiento establece que sus normas son de orden público, de carácter irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, por la Convención sobre los Derechos del Niño, ordenamientos que se entienden además integrados al citado código (arts. 5 y 6). [6] En el capítulo III de dicho Código se establece cuales son las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya función primordial será prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores de edad. Al respecto, la Corte Constitucional indicó “(…) los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006 señalan los deberes y las funciones del defensor y del comisario de familia, siendo evidente que la misión encomendada es garantizar, proteger y restablecer los derechos prevalecientes de los menores de edad”. [7] En efecto, en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que “Corresponde a los defensores de familia y

comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código”. Las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, por excelencia son las autoridades competentes para garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de violación o amenaza contra los mismos. Sus funciones van dirigidas entonces a la protección integral de los derechos de los menores de edad, a fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. En ese sentido, la función que le corresponde a los Defensores de Familia en el restablecimiento de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, no se circunscribe solamente a aquellos casos en que se evidencia una vulneración de sus derechos, sino también en prevenir que ello ocurra. 2.3. Medidas de restablecimiento de derechos En el capítulo II de la Ley 1098 de 2006 se regula lo relacionado con las medidas de restablecimiento de derechos. Así pues, en el artículo 50 se define el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes como “(...) la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que les han sido vulnerados”. De ahí que, en el artículo 53 de la mencionada disposición se enuncien las medidas de restablecimiento de derechos que podrá tomar la autoridad competente, a saber: “(…)

1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las

actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.

3. Ubicación inmediata en medio familiar.

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.

5. La adopción.

6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.

7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar (...)” Así pues, el Legislador enunció las medidas de restablecimiento de derechos que podrá tomar la autoridad competente cuando un niño, niña o adolescente se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. Sin embargo, también se contempló la posibilidad de la autoridad de modificar o suspender dichas medidas cuando evidencie que las circunstancias que la generaron han cambiado.

En efecto, en el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia se contempla “La autoridad administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas en este Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así lo disponga se notificará en la forma prevista en el inciso 3o del artículo anterior y estará sometida a la impugnación y al control judicial establecidos para la que impone las medidas. Este artículo no se aplicará cuando se haya homologado por el juez la declaratoria de adoptabilidad o decretado la adopción" (Subrayado fuera de texto). Como se puede observar la autoridad competente tiene la potestad para modificar o suspender las medidas de

protección que haya adoptado, cuando se demuestre que hay una alteración de las circunstancias que le permitieron tomar dichas medidas. No obstante, existe una limitación a esta posibilidad y es que no podrá modificarlas cuando la declaratoria de adoptabilidad haya sido homologada por el Juez de Familia o cuando se haya decretado la adopción del niño, niña o adolescente. Así las cosas, el mismo Código de la infancia y la Adolescencia contempla una potestad en cabeza de las autoridades competentes de modificar o suspender las medidas de protección tomadas para salvaguardar los [8] derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, a través de un acto administrativo (resolución) que deberá ser notificado de acuerdo con lo establecido en el artículo 102 de la disposición anteriormente citada y estará sujeto a la impugnación y control judicial fijados para este tipo de medidas. En este punto, resulta importante denotar que las normas contempladas en la Ley 1098 de 2006 son de orden público, de carácter irrenunciable y que los principios y reglas que se consagran se deben aplicar de forma preferencial a las disposiciones contenidas en otras leyes. [9] 2.4 Verificación de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes por parte de la autoridad competente En el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006 se establece que la autoridad administrativa en todos los casos, deberá realizar la verificación del estado de cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, consagrados en el título I del libro I de la mencionada Ley. Al respecto, la Corte Constitucional manifestó respecto al contenido de dicho artículo que “(...) prevé una

obligación general, a cargo de las autoridades públicas, en el sentido de verificar la garantía de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes”. En ese sentido, el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional indicó que la adopción de las medidas (amonestación, ubicación en familia de origen o extensa, en hogar de paso o sustituto llegando hasta la adopción), debe estar fundamentada por labores de verificación donde se evidencie la situación real del niño, niña y adolescente por lo que, para ello las autoridades administrativas deben tener en cuenta: “1) la existencia de una lógica de gradación entre cada una de ellas; 2) la proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida de protección adoptada; 3) la solidez del material probatorio; 4) la duración de la medida; y 5) las consecuencias negativas que pueden comportar algunas de ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica del niño, niña o adolescente” [10] En ese orden de ideas, la autoridad administrativa tiene la obligación general de verificar los derechos del niño, niña o adolescente para su restablecimiento y protección, a efectos de adoptar una medida de restablecimiento de derechos que se encuentre proporcionada con la situación del menor de edad y debidamente fundamentada en el material probatorio que reposa en el proceso. No obstante, dicha verificación no se circunscribe solamente al inicio del procedimiento administrativo sino también después de proferir la medida de protección del menor de edad. Tanto es así, que el Legislador le otorgó en el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006 la facultad a la autoridad

administrativa de modificar o suspender las medidas de protección que haya adoptado, cuando evidencie que las circunstancias que la generaron han cambiado, a excepción de cuando la declaratoria de adoptabilidad haya sido homologada por el Juez de Familia o cuando se haya decretado la adopción del niño, niña o adolescente. Frente al tema, esta Oficina Asesora Jurídica mediante memorando No. 12796 del 13 de agosto de 2012 señaló: “(...) En relación con lo anterior, se debe tener claridad en que la competencia de tos defensores de familia para realizar la verificación de la garantía de derechos señalada en el artículo 52 del Código, no puede entenderse limitada solamente como una etapa previa a la adopción de una medida de restablecimiento, sino que es también pertinente para verificar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, incluso cuando una medida de restablecimientos ya ha sido adoptada. Esto, debido a que la vulneración de derechos de los niños, niñas y adolescentes puede también presentarse por una decisión administrativa que no se encuentra ajustada a los criterios legales, constitucionales o jurisprudenciales vigentes. En este sentido, el artículo señalado previamente, no limita la competencia del defensor de familia a presupuestos específicos, sino por el contrario, señala que: “en todos los casos, la autoridad competente deberá, de manera inmediata verificar el estado de cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes (…)”. [11] Al respecto y en caso materia de estudio, la autoridad administrativa debe verificar los derechos del niño, niña y adolescente no solamente en el inicio de la actuación administrativa sino después de tomada la medida de protección, por que como bien lo previo el Legislador y lo interpretó la Corte Constitucional, puede ocurrir que

las circunstancias tácticas o jurídicas que fundamentaron la medida se hayan modificado. En este punto, resulta necesario recordar que para la Corte Constitucional, la autoridad administrativa tiene la obligación de verificar en cada caso concreto, “(…) de manera real y. actual los presupuestos fácticos y jurídicos para que se configure una situación de abandono hoy, en vigencia del nuevo Código que se den los presupuestos para declarar en situación de adaptabilidad (…)” [12] Así pues, en el caso en concreto, si la autoridad administrativa encontró elementos probatorios que soportan la declaratoria de adaptabilidad, podrá a efectos de garantizar la protección de los derechos del niño, niña y adolescente mediante un acto administrativo confirmar la medida adoptada fundamentada en las nuevas pruebas aportadas. No obstante, resulta importante denotar que en el evento que la declaratoria de adaptabilidad ya haya sido homologada por el Juez de Familia, no tiene sentido emitir dicho acto administrativo, pues en el control de legalidad realizado por la autoridad judicial se realiza una verificación de que la medida adoptada haya sido proporcional a la realidad del menor de edad y se encuentre debidamente fundamentada con el material probatorio aportado.

3. CONCLUSION En este orden de ideas y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal, y para el caso en concreto podemos concluir: Primero: Bajo las anteriores consideraciones, la autoridad administrativa tiene la obligación general de verificar los derechos del niño, niña o adolescente para su restablecimiento y. protección, a efectos de adoptar una medida de restablecimiento de derechos que se encuentre proporcionada con la situación del menor de edad y debidamente fundamentada en el material probatorio que reposa en el proceso. No obstante, dicha verificación

no se circunscribe solamente al inicio del procedimiento administrativo sino también después de proferir la medida de protección del menor de edad.

Segundo: Si al realizar la verificación de derechos de un niño, niña y adolescente posterior a su declaratoria de adoptabilidad, encuentra nuevos elementos probatorios que permiten evidenciar que la medida de restablecimiento adoptada fue la correcta, podrá mediante acto administrativo confirmar dicha decisión, teniendo como fundamento las circunstancias evidenciadas.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011 expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

5. Artículo 4o de la Ley 1098 de 2006.

6. Corte Constitucional, C-149 del 11 de marzo de 2009. M.P: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

7. Corte Constitucional, sentencia C-690/08, expediente D-6939, M.P: Nilson Pinilla Pinilla.

8. Art. 79 y ss del Código de la Infancia y la Adolescencia.

9. Art. 5 de la Ley 1098 de 2006.

10. Corte Constitucional, sentencia T-502-11, M.P; Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

11. Entre las circunstancias que deben ser verificadas según el artículo 52 numeral 4 se encuentra “la ubicación de la familia de origen”.

12. Corte Constitucional. Sentencia T-844-2011. M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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