ICBF - Concepto 0000166 de 2014

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Inicio Documento Concepto 166 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 166 DE 2014 (noviembre 24) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO PARA: Directora Administrativa ASUNTO: Concepto sobre el régimen aplicable a las denominadas “donaciones" del Decreto 2685 de

1999 En respuesta a la solicitud planteada verbalmente por el área de Gestión de Bienes de esa Dirección, esta Oficina Asesora procede a expresar su concepto sobre si las operaciones por medio de las cuales la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales traslada al ICBF bienes que han terminado bajo su tenencia en virtud de sus funciones de autoridad aduanera deben, cuando alcanzan la cuantía que fija la ley, formalizarse por el

procedimiento d| la insinuación ante notario público. Para los efectos propuestos, se efectuará un examen detallado de las normas del Código Civil que regulan y caracterizan el contrato de donación y las del Decreto 2685 de 1909, “por el cual se modifica la legislación aduanera", que se refieren a la disposición de mercancías, y se concluirá estableciendo el grado en que dicho contrato se tipifica en la segunda figura o se distingue de ella y, en consecuencia, sobre la aplicabilidad del trámite de la insinuación a esta.

1. Sobre el contrato de donación del Código Civil.

La donación propiamente dicha es un acto jurídico (contrato, valga destacarlo) de carácter civil y regulado por los artículos 1443 a 1493 del respectivo Código. Es esencial en su definición que la acción recaiga sobre bienes de propiedad del donante: “una persona transfiere... una parte de sus bienes a otra...” (artículo 1443). Si en los contratos de venta y arrendamiento la ley permite en forma expresa la celebración por personas que no sean propietarias del bien, la regla no existe en la donación; de aquí debe deducirse que esta es un acto privativo del propietario. Para decirlo de otro modo, en concordancia con esta norma no es posible llamar donación a un acto en que la persona que transfiere el bien a título gratuito a otra no sea su propietaria. Por esta causa, y en armonía con el artículo 1455, la donación implica por necesidad una disminución irrevocable del patrimonio del mismo transferente. El artículo 1465 incorpora un principio antiguo que posiblemente esté inserto en la base conceptual de la

exigencia de la intervención notarial o reducción a escritura pública (la llamada “insinuación”), en la que se suele exigir la manifestación expresa de que el donante queda con “lo necesario para su congrua subsistencia". Otros fundamentos de este trámite pueden estar en la defensa de los particulares, por vía de la publicidad, contra presiones indebidas para inducirlos a donar, y en la necesidad del fisco de poner de manifiesto los movimientos patrimoniales de valor significativo. Se diría que mientras no se requiera prevenir la ocurrencia de alguno de estos tres eventos, la “insinuación” no será sustantivamente necesaria. En término “donaciones entre vivos” que da el Código Civil a esta operación, puesto al lado de las asignaciones testamentarias que son su complemento, ya hace pensar (y así suele ocurrir) en una relación jurídica entre personas con potencial vínculo hereditario entre sí, de donde se habla de “donaciones a buena cuenta de la herencia”, aunque la figura no exista en forma exclusiva para estas. Por otra parte, también se da a entender la intervención de personas naturales, que son las únicas a las que se puede atribuir la calidad de “vivas” (las jurídicas o morales son ficciones y su existencia no es “vida” sino en sentido figurado; una persona jurídica en ejercicio activo no es un ser vivo sino un simple ente de derecho). Estas son razones complementarias que vale la pena tener a la vista si se trata de hacer muy preciso el concepto de donación.

2. Sobre las donaciones de la DIAN (Decreto 2685 de 1999) La materia de las “donaciones” que efectúa la DIAN al ICBF se regula en el Decreto 2685 de 1999, “por el cual

se modifica la legislación aduanera”, y en el Título XVI, “Normas sobre la disposición de mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas”, cuyo capítulo II se refiere propiamente a esa disposición, previa claridad hecha por el artículo 526 en el sentido de que se versa sobre “las mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas a favor de la Nación” y en que los mecanismos para lograr ese objeto son “la venta, donación, asignación, destrucción o la dación en pago”. Lo primero que se debe notar en esta cita es que los elementos “donados” no son de propiedad de la DIAN; que esta no “dona” desde su patrimonio, empobreciéndose y enriqueciendo en forma correlativa al donatario, sino que toma decisiones administrativas sobre bienes que han venido a quedar bajo su control (o responsabilidad administrativa) como resultado de operaciones generalmente de policía desarrolladas en el ámbito de la lucha contra el contrabando, pero que no le pertenecen. Desde ya se advierte que dar el título de “donación” a esos actos administrativos es un uso “extenso”, “lato” y hasta “figurado” de la palabra, y que se les debería dar el nombre de “asignación de mercancías”, que es más acorde con su materialidad. Adicionalmente, tal asignación, que es al mismo tiempo una distribución, se realiza entre entidades públicas o sea en el seno de la Nación. El mismo artículo 526 citado encabeza con la expresión “se podrá disponer”, a la que sigue lo expuesto. Nos encontramos así ante un especial dispositivo de la administración con el que se determina la suerte de unos bienes en forma también especial, esta vez por causa de su presencia ilícita en el territorio nacional. La

disposición de “mercancías aprehendidas que no tengan definida su situación jurídica a favor de la Nación” aparece como un acto no necesario (porque no impide la culminación del proceso de definición) sino preventivo de que los elementos causen “daños a otros bienes depositados” o puedan “sufrir en un tiempo breve descomposición o merma”. Estas razones también deben tenerse en cuenta dentro del terreno que examinamos, porque se advierte que ciertas donaciones obedecen a fines de protección que pueden verse frustrados por el paso del tiempo, de donde resulta que existe en ellas un criterio de oportunidad o urgencia y, con él, una relativa necesidad de simplificar los trámites para su asignación. Se anota al margen que, entre otras, la fecha de vencimiento de los productos “donados” con frecuencia ha incidido negativamente en los actos de transferencia de la DIAN al ICBF. El artículo 531 comienza por especificar la condición jurídica de los bienes que son materia de las operaciones en estudio: “mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas a favor de la Nación”. Se reitera entonces que se trata de elementos externos al patrimonio de la DIAN y que en realidad se encuentran bajo su control por causas administrativas o de policía pero jamás "de pleno derecho”, entendido el giro en el sentido privado o civil de derecho de dominio. A continuación, la norma indica las entidades que pueden ser beneficiarias de las transferencias, que llegan hasta las territoriales pero en ningún caso quedan por fuera del ámbito estatal. El parágrafo de la norma introduce la esperable pero también atendible disposición de que “Las donaciones referidas al presente artículo no causarán el impuesto sobre las ventas”, pues es otra de las varias atipicidades

que hemos ido registrando en el comportamiento de esta figura para los efectos de la aplicación de las exigencias del Código Civil. Como hasta aquí puede ir resultando notorio que el acto que nos ocupa no es canónico o típico sino especial, también podría haber surgido la pregunta en el sentido de por qué no se le denomina, en forma más ajustada a su naturaleza, “asignación”, dado que el papel de la DIAN es más bien el de un intermediario entre el Estado como autoridad abstracta y los eventuales asignatarios de los bienes. Pues bien: ocurre que este término, en el Decreto 2685, designa la operación mediante la cual la DIAN ejercita la acción estudiada, pero a favor de sí misma, y así, el artículo 533 reza: “asignación. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá mediante resolución motivada, asignar para su servicio las mercancías decomisadas o abandonadas a favor de la Nación que se requieran para el cumplimiento de sus funciones. Dichas asignaciones no estarán gravadas con el impuesto sobre las ventas”. Pero se debe notar que sólo hay un cambio de beneficiario y que la estructura del acto es la misma anterior, razón que refuerza las expuestas en el sentido de que su naturaleza difiere en un todo de la de la donación propiamente dicha. Toda la construcción anterior la ha desarrollado el ordenamiento jurídico para evitar, en la medida de lo posible, la destrucción de mercancías que a pesar de su ingreso ilegal al país tienen la capacidad de cumplir una finalidad social (a fin de cuentas, estaban destinadas a circular en un mercado). Pero la destrucción también se prevé como recurso extremo (artículo 534) en los casos en que “se encuentren totalmente dañadas, carezcan de valor

comercial, o tengan restricciones que hagan imposible o inconveniente su disposición bajo otra modalidad, siempre y cuando no se trate de material reciclable, caso en el cual deberán ser objeto de donación”. NO hay que hacer énfasis en la sensata función social que cumplen estas previsiones. La disposición del artículo 539 agrega otra atipicidad de mucha fuerza para la presente discusión: “La notificación de los actos de adjudicación se hará personalmente o por edicto, y contra los mismos no procederá recurso alguno”. De la norma se desprende (aunque la práctica no sea tan rigurosa) que la DIAN aplica criterios propios para determinar cada vez cuál de las entidades que son posibles destinatarias deben recibir la adjudicación de las mercancías, y que ellas no hacen parte en el trámite que termina en la transferencia. De este modo, estaríamos ante un acto administrativo y no ante un contrato, en primer lugar; y segundo, se excluye, o por lo menos no se incluye, el consentimiento del “donatario”, incorporado en la norma civil que define este acto: “La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta” (artículo 1443). Si en la donación civil la aceptación es un elemento de la propia definición del contrato, y esta llega al extremo de que la insinuación es una escritura pública en cuya producción concurren las dos partes, la donación de la DIAN se le impone al ente beneficiario, al menos en la letra. Como última norma digna de revisión y aclaración en este caso, aparece la del artículo 540: “Remisión. En los

aspectos compatibles y no contemplados en este Estatuto, se aplicarán para la administración de mercancías, las disposiciones del Código de Comercio y del Código Civil, que regulan los respectivos contratos”. La Oficina Asesora Jurídica estima que esta norma no se aplica a la “donación” aduanera en el sentido de que sus alcances se agotan en las diversas formas de “administración de las mercancías. Por tanto, de aquí no se infiere que para los efectos de la “donación” aduanera la donación civil sea uno de “los respectivos contratos” cuya reglamentación propia deba tenerse en cuenta. Cabe una observación final, práctica y al margen de consideraciones jurídicas, pero que en todo caso complementa las planteadas sobre la conveniencia de la celeridad cuando hay de por medio fechas de vencimiento y demás factores de caducidad. Si a los actos que nos ocupan se les aplicara la exigencia del Código Civil relativa a la insinuación de acuerdo con su cuantía, resultaría que en un breve lapso del año se acumularían transferencias por valor superior a los cincuenta salarios mínimos legales mensuales (50 s.m.l.m) que hacen obligatoria la insinuación, razón por la cual desde entonces toda transferencia, por ínfima que fuera, tendría que tramitarse de ese modo, extremadamente engorroso para una entidad pública para la que todos los actos notariales imponen el reparto y cuya demora se sumaría a la propia de la solemnidad del acto.

3. Conclusión La normativa civil sobre insinuaciones se aplica a las donaciones que se rigen por el Código Civil, que son las típicas y sustantivamente tales. La figura examinada en este escrito es una relación legal que se rige por el

estatuto aduanero y agota sus efectos entre entidades públicas, una de las cuales es invariablemente la DIAN en su condición de agente o administrador de la incautación de la mercancía de contrabando, y su empleo obedece al motivo práctico y funcional de utilizar en beneficio de la comunidad unos bienes que por lo ilegal de su presencia en el país solo podrían ser destruidos. Argumento fuerte que se debe agregar es el de que si la insinuación fuera necesaria a la luz de la naturaleza de la “donación" aduanera, la DIAN habría sido la primera en exigirla, pues es conocido su apego a la letra de la ley, necesario en su condición de agente fiscal y porque es una de las fuentes doctrinales por excelencia autorizadas para zanjar diferencias sobre sus propios actos y sobre las normas que los rigen. Pero la experiencia de largos años muestra todo lo contrario. En resumen, esta Oficina Asesora concluye, en virtud de lo expuesto, que la insinuación o trámite notarial de las donaciones sólo se aplica a los contratos que reúnan las características sustantivas que señala el Código Civil entre los artículos 1443 y 1993 y normas complementarias, y que los actos para los que la legislación aduanera emplea esa misma denominación corresponden a una figura diferente (“asignación", en este caso) y en consecuencia no están sujetos al respectivo régimen. Esta comunicación tiene la naturaleza de un concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, acorde con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente, LUZ KARIME FERNÁNDEZ CASTILLO Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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