ICBF - Concepto 0000167 de 2013

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Inicio Documento Concepto 167 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 167 DE 2013 (diciembre 25) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO

PARA: Director Regional ICBF Caldas Coordinadora Jurídica Regional ICBF Caldas ASUNTO: Despachos Comisorios a los Defensores de Familia remitidos por la oficina de control disciplinario del Ministerio de Defensa Nacional.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURIDICO ¿Puede la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Defensa Nacional, comisionar a un Defensor de Familia para que realice entrevista a un adolescente?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: 2.1. Entrevistas de los menores de edad. 2.2. Respecto a las autoridades con potestad disciplinaría y su facultad para comisionar la práctica de pruebas 2.3 De la colaboración entre autoridades de las ramas del poder público, y 2.4 Del caso en concreto. 2.1 Entrevistas de los menores de edad Respecto al testimonio de los niños, niñas y adolescentes, la ley les ha dado una mayor intervención y participación con el propósito de brindar apoyo a las decisiones que han de tomar los funcionarios encargados de adelantar las investigaciones, y de esta manera salvaguardar los derechos de los acusados y los condenados o víctimas de delitos, no obstante, su obtención deberá regirse por procedimientos especiales.

De acuerdo con la Convención Internacional de los Derechos del Niño, los menores de edad son sujetos de protección que gozan de unas garantías más amplias que las de los adultos, y los Estados Partes tienen la obligación de garantizar un proceso especializado en sus normas internas cuando se trate de niños, niñas y adolescentes, las cuales deben estar acorde con su grado de madurez y circunstancias especiales. Así mismo, con el fin de garantizar justicia a los niños víctimas y testigos de delitos, los profesionales y demás personas responsables del bienestar de éstos deben respetar entre otros los siguientes principios de alcance

general: i) Dignidad. Todo Niño es una persona única y valiosa y como tal se deberá respetar y proteger su dignidad individual, sus necesidades particulares, sus intereses y su intimidad, ii) No discriminación: Todo niño tiene derecho a un trato equitativo y justo independientemente de su raza, etnia, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos y linaje o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus tutores, iii) Interés superior del niño: si bien deberán salvaguardarse los derechos de los delincuentes acusados o declarados culpables, todo niño tendrá derecho a que su interés superior sea la consideración primordial. Esto incluye el derecho a la protección y a una posibilidad de desarrollarse en forma armoniosa. El Código de la Infancia y la Adolescencia crea el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, así [1] como los procedimientos especiales para cuando los niños, niñas y adolescentes son víctimas o intervenga en los procesos contra adultos, así: i) en el artículo 150 consagra que cuando los niños, las niñas y los adolescentes sean citados como testigos en los procesos penales que se adelante contra adultos, sus declaraciones soto las podrá tomar el Defensor de Familia. Igualmente establece que previamente el Fiscal o Juez debe enviar el cuestionario de manera excepcional el Juez podrá intervenir en el interrogatorio y será necesaria la presencia del Defensor de Familia, este mismo procedimiento será el que se siga para las declaraciones y entrevistas (subrayado fuera de texto) que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o

investigación. El cuestionario de que trata la norma se refiere al evento en que un niño, niña o adolescente deba comparecer dentro de un proceso oral en calidad de testigo o en la fase de Indagación del proceso, por lo que podemos deducir que lo que se busca es la protección y garantía de sus derechos. De lo anterior se deduce que cuando se entreviste a un menor de edad en un proceso penal siempre deberá intervenir el Defensor de Familia, ya sea como entrevistador o como garante de sus derechos. 2.2 Respecto a las autoridades con potestad disciplinaría y su facultad para comisionar la prácticas de pruebas. La Corte Constitucional define la comisión, como una delegación de competencia de carácter temporal, que se [2] circunscribe únicamente al cumplimiento de la diligencia delegada, se origina por razones de economía procesal y auxilio judicial, y su objeto es la realización de algunos de los actos que no pueden efectuarse directamente por los titulares de la jurisdicción y de la competencia ya definidas. Esta figura está limitada para actos y diligencias que no impliquen juzgamiento, y para la práctica de pruebas. Sobre el tema de la práctica de pruebas por comisionado, en materia disciplinaria la Ley 734 de 2002 [3] establece: "Artículo 133. PRÁCTICA DE PRUEBAS POR COMISIONADO. El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales. En la decisión que ordene la comisión se deben establecer las diligencias objeto de la misma y el término para practicarlas. El comisionado practicará aquellas pruebas que surjan directamente de las que son objeto de la

comisión, siempre y cuando no se le haya prohibido expresamente. Si el término de comisión se encuentra vencido se solicitará ampliación y se concederá y comunicará por cualquier medio eficaz, de lo cual se dejará constancia." Respecto a la práctica de pruebas en el régimen disciplinario de las Fuerzas Militares la Ley 836 de 2003 [4] dispone: "ARTÍCULO 157. COMISIÓN PARA PRÁCTICA DE PRUEBAS. El funcionario instructor o el superior competente podrán comisionar para la práctica de pruebas a un oficial ubicado en unidad militar distinta de aquella en que se adelanta la investigación, así como a los funcionarios competentes de las Personerías y la Procuraduría, (subrayado fuera de texto) En las diligencias de carácter disciplinario se podrán practicar pruebas en el exterior por conducto de los agregados militares, y en su defecto, de funcionarios al servicio de las misiones de Colombia en el exterior, de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia. Para realizar las investigaciones se tendrá en cuenta lo dispuesto por el artículo 98 de la ley 734 de 2002, referente a la utilización de medios técnicos para la práctica de pruebas y el desarrollo de la actuación procesal." Es decir que hay una norma expresa que regula la situación, la cual establece que el funcionario instructor podrá comisionar para la práctica de pruebas a un oficial ubicado en unidad militar distinta, a las personerías o la procuraduría, no se observa que exista la posibilidad para que puedan comisionar a los Defensores de Familia para practicar pruebas, pues las dos normas anteriormente señaladas hacen referencia a otro servidor público de

igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales o a la procuraduría, norma que es clara y no admite interpretación distinta a la literal que consagra el artículo 27 del Código Civil Colombiano. [5] Por tal razón, ha de entenderse que la comisión debe ser ordenada a un funcionario competente de la misma entidad o a las entidades ya mencionadas, pero adicionalmente, cabe advertir que la comisión debe ser justificada pues no se puede delegar en otro la práctica de pruebas y diligencias cuando se encuentran en el mismo lugar o sede o cuando el comitente simplemente considere hacerlo sin que se encuentre legalmente impedido para realizar la diligencia. 2.3 Del principio de colaboración Sobre la práctica de la comisión entre autoridades la corte constitucional ha manifestado que esto constituye [6] un mecanismo de colaboración entre las ramas del poder público (CP. art. 113), esto al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto a la facultad que concede la ley, a los jueces, para que éstos confíen la práctica del secuestro y la entrega de bienes a los alcaldes y demás funcionarios de policía. En el análisis realizado por la corporación, se indica que la ley ha instituido un mecanismo concreto de colaboración entre las ramas del poder público, para la realización de ciertas tareas, para lo cual se puede contemplar adecuados sistemas de cooperación. Tal y como lo se indica en artículo 113 de la Constitución Política: "Los órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines". Así mismo, el artículo 201 de la Constitución Política, incorpora otro principio que se extiende a

toda la administración pública, como es el de: “Prestar a los funcionarios judiciales, con arreglo a las leyes, los auxilios necesarios para hacer efectivas sus providencias''. Principio que deberá ser tenido en cuenta por los órganos estatales, siempre y cuando no exista norma especial que regule la materia. 2.4 Respecto al caso en concreto En este caso un funcionario del Ministerio de Defensa con facultades disciplinarias comisiona a un Defensor de Familia, para que tome la declaración de un adolescente, sin embargo se advierte que: i) no existe justificación o prohibición legal para que esta : autoridad no pueda realizar una entrevista a un niño, niña o adolescente, ii) la comisión si se trata de otra sede deberá hacerse a un funcionario de la misma entidad o en su lugar a la Personería o la Procuraduría del lugar de donde resida el adolescente, iii) no obstante, para entrevistar a los menores de edad deberá tomarse como referencia los principios establecidos en los procesos penales para estos casos, para lo cual y en atención al principio de colaboración y de considerarse necesario se podrá solicitar al ICBF línea técnica u orientación sobre el procedimiento para realizar las entrevistas a los menores de edad.

3. CONCLUSIONES Primero: Existe norma expresa en la que se señala que un Funcionario de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de Defensa, solo puede comisionar para la práctica de pruebas, a un oficial ubicado en unidad militar distinta de aquella en que se adelanta la investigación, así como a los funcionarios competentes de las Personerías y la Procuraduría, en consecuencia, no tiene competencia para comisionar a un Defensor de

Familia.

Segundo: En atención al principio de colaboración el ICBF debe prestar asesoría técnica u orientación sobre el

procedimiento que se debe seguir para la práctica de entrevistas o testimonios de los niños, niñas o adolescentes. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de [7] conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaría e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 de 2006.

2. Sentencia No. T-458/94 M.P. Dr. Jorge Arango Mejía

3. Por la cual se expide el Código Disciplinarlo Único.

4. Por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinaria pare las Fuerzas Militares.

5. ARTÍCULO 27. «INTERPRETACION GRAMATICAL». Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

6. Sentencia C-733/00 M P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

7. Como al realizar las referidas Intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de

funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares de servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad da las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia o imparcialidad (...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puedo considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones da servicio," Corte Constitucional Sentencia C -877 de 2000. M P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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