ICBF - Concepto 0000168 de 2012

Gov.co Gobierno de Colombia Derecho del Bienestar Familiar Buscar en la compilación   Logo ICBF Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Menú principal Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Novedades Búsqueda avanzada

Usted está en: 

Inicio Documento

Usted está en: 

Inicio Documento Concepto 168 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 168 DE 2012 (octubre 24) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/14021

MEMORANDO PARA: Director de Primera Infancia ASUNTO: Estabilidad reforzada de las madres comunitarias que se encuentran en estado de embarazo y deben transitar a fa estrategia De Cero a Siempre De manera atenta, y en respuesta a la solicitud de concepto jurídico relacionado con el mecanismo legal para garantizar la estabilidad reforzada de las madres comunitarias que se encuentren en estado de embarazo, previo el análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6 , numeral 4, del Decreto 987

de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cómo puede garantizarse la estabilidad reforzada de las madres comunitarias que se encuentran en estado de embarazo y deben transitar a la estrategia De Cero a Siempre?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Es importante anotar que para el estudio del tema objeto de consulta es necesario analizar: (2.1) En qué consiste la estrategia De cero a Siempre del ICBF, (2.2.) Cómo es el proceso de transición de las madres comunitarias a la Estrategia De Cero a Siempre, (2.3.) En qué consiste el principio de estabilidad reforzada de las mujeres en estado de Embarazo y (2.4.) cómo se aplica el lineamiento constitucional de estabilidad reforzada de las mujeres en estado de embarazo en caso de tratarse de madres comunitarias que deban transitar a la estrategia De Cero a Siempre, aspectos que se desarrollarán de la siguiente manera: 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE Constitución Política de Colombia, artículos 53 y 13; Decreto 4875 de 2011; Ley 1450 de 2011, Resoluciones Nos. 776 y 2191 de 7 marzo y 10 de junio de 2011, Sentencias T - 1000 y 394 de 2010 de la Corte

Constitucional. 2.2 ANTECEDENTES El Director de Primera Infancia consulta a la Oficina Asesora Jurídica sobre cuál sería el mecanismo legal para garantizar la estabilidad reforzada de las madres comunitarias que deben transitar a la estrategia De cero a

Siempre y se encuentran en estado de embarazo. Lo anterior, teniendo en cuenta que los contratos con los actuales operadores tienen un plazo determinado hasta finales del presente año. Sostiene que la Corte Constitucional, en la Sentencia T394 de 2010, señaló: “que el principio de estabilidad reforzada se predica de todos los contratos , con independencia de su tipo o clase y de que el empleador sea público o privado, dado que la fuente de protección es la condición de mujer gestante y del que está por nacer, de manera que por tal estado biológico no se presente ruptura abrupta del vínculo laboral y, consecuentemente de los recursos necesarios para su subsistencia y atención integral.” Por lo anterior, indica que es necesario que una vez surtidos los procedimientos legales correspondientes y seleccionados los operadores de atención integral a la primera infancia para el año 2013, sea que se continúe con el mismo (actual) o que se seleccione otro, el ICBF asegure por la vía contractual, que este operador les renueve o les haga nueva vinculación (laboral o por contrato de servicios, según sea el caso), a estas mujeres gestantes. 2.3 ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1 MARCO CONCEPTUAL DE LA ESTRATEGIA DE CERO A SIEMPRE. “De Cero la Siempre” es “una Estrategia nacional dirigida a promover y garantizar el Desarrollo Infantil Temprano de los niños y niñas en Primera Infancia, a través de un trabajo unificado e intersectorial, el cual desde una perspectiva de derechos, articula todos los planes, programas y acciones que desarrolla el País"; en ese sentido, se aclara que la implementación de la Estrategia es responsabilidad de todas las entidades de nivel

Nacional que hacen parte de la Comisión Intersectorial para la Atención Integral a la Primera Infancia, la cual [1] establece las estrategias y recursos para el alcance de los objetivos y metas definidas en el cuatrienio. Así, el ICBF es el encargado de coordinar la prestación del servicio y garantizar el acceso de niños y niñas menores de 5 años a la educación inicial por medio de las dos modalidades consagradas en el marco de la Atención Integral, Centro de Desarrollo Infantil (institucional) y flexible/familiar. La primera busca atender integralmente a niños y niñas desde los tres meses hasta menores de 5 años o su ingreso al grado de transición, para garantizar el derecho fundamental del acceso a la educación inicial, y la segunda está orientada a atender en el entorno familiar a niños y niñas que por sus características geográficas y culturales no pueden tener acceso a un cuidado diario. Una vez validados los estándares, en el transcurso del año 2012 y con el objetivo de cumplir con la ejecución de las dos modalidades de atención descritas, el ICBF en cumplimiento del Plan Nacional de Desarrollo, está realizando el tránsito progresivo de los Hogares Comunitarios de Bienestar - HCB Tradicionales y otras modalidades de atención a la primera infancia, a Centros de Desarrollo Infantil. Este tránsito se está implementando actualmente mediante acuerdos locales con los operadores, Madres Comunitarias y beneficiarios. 2.3.2 PROCESO DE TRANSICIÓN DE LAS MADRES COMUNITARIAS A LA ESTRATEGIA DE CERO A SIEMPRE Es preciso aclarar que el proceso de transición y alineación de las modalidades de servicio orientadas a la atención integral de los niños y niñas en el marco de la estrategia De Cero a Siempre, se está desarrollando por

etapas. Las Madres Comunitarias se están incorporando voluntariamente, a los equipos de trabajo de los Centros de Desarrollo Infantil-CDI en el proceso de transición a la estrategia De Cero a Siempre, de acuerdo con su perfil. En este sentido, el lineamiento impartido por el ICBF para la contratación de operadores establece la inclusión de las Madres Comunitarias como recurso humano para conformar los equipos de trabajo que operan los Centros de Desarrollo Infantil Temprano. Este es un compromiso contractual del operador que se traduce en asegurar la incorporación y permanencia de los agentes educativos que se desempeñaban en las unidades de servicio en el momento del tránsito al grupo de talento humano de la nueva modalidad. En caso de situaciones que afecten la permanencia de las agentes educativas que transitaron, es necesario que se lleven y se revisen en comité técnico. De esta forma, se entiende que bajo este compromiso contractual con las entidades operadoras se asegura que las personas que antes eran Madres Comunitarias y prestaban un servicio voluntario, pasen a la estrategia De Cero a Siempre contratadas por los operadores para hacer parte del recurso humano necesario para atender los Centros de Desarrollo Infantil Temprano. Es importante mencionar que se les garantizará el pago de salario y las prestaciones de ley (salud y pensión) o su remuneración equivalente, de acuerdo con el tipo de contratación. La remuneración dependerá del perfil de la madre comunitaria. 2.3.3 PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LAS MUJERES EN ESTADO DE EMBARAZO El principio de estabilidad reforzada de las mujeres en estado de embarazo es un tema que ha sido tratado

ampliamente por la Corte Constitucional quien ha mantenido un lineamiento claro sobre la protección que debe otorgárseles mediante la figura de la estabilidad laboral reforzada; frente a este punto, la sentencia T - 1000 de 6 de diciembre de 2010 recoge algunas posiciones que han sido reiteradas por la Corte y que hoy nos obliga a [2] seguir como precedente judicial. Así las cosas, esta Corporación ha señalado lo siguiente: [3] (...) En virtud de lo anterior, es decir; de la aplicación de los referentes internacionales y de la protección constitucional a la mujer; se ha consolidado que el amparo de quien se halle en estado de gravidez implica una estabilidad laboral reforzada, que conlleva la prohibición de ser despedida por razón del mismo, por ser un [4] criterio discriminatorio que atenta contra el artículo 13 de la Carta y deviene en afectación de los derechos de quien está por nacer. La mencionada estabilidad laboral reforzada que ostenta la mujer en embarazo, se deriva de la presunción legal prevista en los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo, que señalan: 1. Ninguna trabajadora [5] puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia, 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivos del embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin la autorización de que trata el artículo siguiente. 3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene el derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además,

al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo si no lo ha tomado. Ahora bien, frente a la naturaleza del fuero de maternidad y la forma en que opera, esta misma sentencia señaló lo siguiente: El fuero de maternidad que es de naturaleza constitucional debe garantizarse en cualquier tipo de relación laboral. En consecuencia, sin importar si es un contrato laboral a término fijo o indefinido, o uno de prestación de servicios, o si el servicio se presta por intermedio de una cooperativa de trabajo asociado e incluso en el evento de presentarse sustitución patronal, siempre será obligatorio para el empleador no desvincular a la mujer que se encuentre en estado de embarazo o en período de lactancia. Respecto al tipo de relación contractual existente, la Corte ha sido enfática en señalar que: En tanto exista una relación laboral, cualquiera que ella sea, es predicable de la mujer embarazada el derecho a una estabilidad laboral reforzada, como una consecuencia del principio de igualdad, y por ende, su relación laboral no puede quedar ni suspendida ni anulada al punto de que se afecte su condición de mujer en estado de embarazo, toda vez que al margen del tipo de relación laboral que esté operando, durante el período de embarazo la mujer es acreedora de un derecho especial de asistencia v estabilidad reforzada, que obliga en el evento de ser despedida, a apelar a una presunción de despido por discriminación en razón del embarazo, siendo el empleador quien asuma la carga de la prueba que sustente el factor objetivo que le permita su despido de manera legal. [6] En efecto, independientemente del tipo de relación contractual vigente y sin distinción del tipo de empleador público o privado la estabilidad laboral es predicable de todos los contratos, pues su finalidad es garantizar la

protección de los derechos fundamentales de la mujer gestante, de la madre y del menor. Establece igualmente esta Corporación que: La jurisprudencia constitucional ha extendido esta protección a las mujeres vinculadas mediante contratos a término fijo, de labor u obra, en donde el solo hecho del vencimiento del plazo pactado no es motivo suficiente para convalidar la decisión del empleador de no renovar el contrato y que el vencimiento del plazo pactado no constituye por sí mismo una causal objetiva para legitimar la desvinculación. (Subrayado fuera de texto). [7] En conclusión, el fuero de maternidad debe garantizarse y el empleador bajo ninguna circunstancia podrá despedir o no renovar el contrato laboral, sin importar su modalidad, a una mujer que esté embarazada o que quede en esa condición después del preaviso, pues ello constituye una práctica abiertamente desconocedora del derecho fundamental a la estabilidad laboral de la mujer embarazada. De acuerdo con lo anterior, resulta evidente la especial protección que tienen las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, quienes en virtud del principio de estabilidad reforzada no pueden ser desvinculadas laboralmente y, por el contrario habrá de garantizarse sus derechos fundamentales y procurar la observancia del fuero de maternidad que les otorga la ley. 2.3.4 PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN MUJERES EN ESTADO DE

EMBARAZO NO TIENE CARÁCTER ABSOLUTO.

Ahora, si bien la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos ha señalado la prevalencia del principio de estabilidad laboral reforzada para las mujeres en estado de embarazo, este fundamento constitucional no puede

catalogarse como un criterio que tiene un carácter absoluto, pues pese a la preferente de la aplicación de la presunción establecida jurisprudencialmente, excepcionalmente cuando existe un evidente y comprobado incumplimiento, puede acudirse a los procedimientos legales que permitirán en derecho definir la situación y el caso concreto. Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-180 de 2012 señala lo siguiente: (…) Sin embargo, la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer trabajadora gestante no opera de forma automática. Esta Corporación ha reiterado en múltiples providencias que existen algunos criterios que deberán ser observados por el juez constitucional en el caso concreto, que le permitirán determinar si el despido de una mujer se efectuó durante el periodo amparado por el fuero de maternidad, los criterios establecidos en la jurisprudencia son: (i) que el despido se ocasione durante el periodo amparado por el fuero de maternidad, esto es, que se produzca en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (ii) que en la fecha del despido, el empleador conocía o debía conocer el estado de gestación de la trabajadora, pues ella le notificó su estado oportunamente y de acuerdo a las condiciones que establece la ley; (iii) que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique; (iv) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo para efectuar el despido, si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública; y (v) que el despido

amenace el mínimo vital de la mujer o del hijo por nacer. (…) En este orden de ideas, cuando no se verifiquen cada uno de los requisitos anotados, podrá acudirse a los procedimientos legalmente establecidos para acreditar que la terminación o no renovación del contrato en cualquiera de sus modalidades, no tuvo su origen en el estado de embarazo, sino en una causal objetiva y relevante que puede acreditarse y justificarse. 2.3.5. APLICACIÓN DEL LINEAMIENTO CONSTITUCIONAL DE ESTABILIDAD REFORZADAMADRES COMUNITARIAS QUE SE ENCUENTREN EN ESTADO DE EMBARAZO Y DEBAN TRANSITAR A LA ESTRATEGIA DE CERO A SIEMPRE Es importante mencionar que a partir del momento en que se inició la implementación de la estrategia De Cero a Siempre, el ICBF ha dado directrices a las Regionales para el tránsito de los Hogares Comunitarios de Bienestar en las modalidades, Hogares Infantiles, Lactantes y Preescolares, Agrupados, Múltiples: Jardines Sociales y algunas Unidades Familiares donde exista capacidad. De otra parte, desde el nivel central se han realizado reuniones permanentes con las organizaciones de Madres Comunitarias y Hogares Infantiles, lideradas por la Subdirección de Primera Infancia, hoy Dirección de Primera Infancia, tanto a nivel Nacional como Regional, con el fin de llegar a acuerdos relacionados con mantener los operadores que vienen desarrollando las diferentes modalidades y que cumplen con los requisitos para operar los Centro de Desarrollo Infantil Temprano-CDI. En el mismo sentido, el lineamiento impartido por el ICBF para la contratación de operadores establece la inclusión de las Madres Comunitarias en el recurso humano que conforman los equipos de trabajo que operan los

Centros de Desarrollo Infantil Temprano, procurando de esta forma que las personas que antes eran Madres Comunitarias y prestaban un servicio voluntario, pasen a la estrategia De Cero a Siempre. Ahora bien, teniendo en cuenta el principio de estabilidad reforzada del cual gozan las mujeres en estado de embarazo, la madre comunitaria que se encuentre en tal estado y deba transitar a la Estrategia De Cero a Siempre, debe tener necesariamente un trato prioritario y especial que garantice la protección constitucional que le es otorgada, razón por la cual, por ningún motivo puede desvincularse laboralmente debido a su fuero de maternidad. En este orden de ideas, el ICBF debe procurar para que los operadores con los cuales se celebren los contratos de aportes correspondientes, conozcan y respeten los lineamientos jurisprudenciales que ordenan el respeto de las garantías fundamentales de las mujeres que se encuentren en estado de gestación, socializando que, cuando se trate de madres comunitarias, por mandato constitucional y jurisprudencial deben tener un tratamiento preferente en cuanto a su vinculación, pues bien sea laboral o por prestación de servicios, debe garantizarse su continuidad so pena de vulnerar sus garantías fundamentales que pueden ser objeto de reclamación judicial mediante acciones de tutela. Lo anterior, sin perjuicio de las excepciones establecidas jurisprudencialmente o el cabal cumplimiento de los requisitos exigidos por la Corte para que pueda operar en forma adecuada la presunción como se señaló en el numeral anterior.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES En atención a las inquietudes planteadas en la presente solicitud y de conformidad con lo expuesto en

precedencia, se puede colegir que: Primero: De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales anotados, la mujer que se encuentra en estado de gestación goza de una estabilidad laboral reforzada, que conlleva la prohibición de ser despedida por razón del mismo o por la terminación del plazo del contrato, por ser un criterio discriminatorio que atenta contra el artículo 13 de la Carta y deviene en afectación de los derechos de quien está por nacer.

Segundo: Según lo establecido por la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-1000 de 2010, el fuero de maternidad, que es de naturaleza constitucional, debe garantizarse en cualquier tipo de relación laboral. En consecuencia, sin importar si es un contrato laboral a término fijo o indefinido, o uno de prestación de servicios, o si el servicio se presta por intermedio de una cooperativa de trabajo asociado e incluso en el evento de presentarse sustitución patronal, siempre será obligatorio para el empleador no desvincular a la mujer que se encuentre en estado de embarazo o en período de lactancia. Por ello, bajo ninguna circunstancia se podrá despedir a la empleada o dejar de renovar su contrato laboral, sin importar la modalidad.

Lo anterior, siempre y cuando se cumpla cabalmente con cada uno de los requisitos establecidos en la jurisprudencia, de modo que se pueda verificar que efectivamente la desvinculación se efectuó como consecuencia del estado de embarazo y no existe una causal objetiva que lo justifique.

Tercero: Independientemente del tipo de relación contractual vigente y sin distinción del tipo de empleadorpúblico o privado-, la estabilidad laboral es predicable de contratos, pues su finalidad es garantizar la protección

de los derechos fundamentales de la mujer gestante, de la madre y del menor.

Cuarto: Se recomienda que por medio de los diferentes canales de comunicación del ICBF se dé a conocer el deber de todos los operadores de la estrategia De Cero a Siempre, que, en caso de tener mujeres en estado de gestación o lactancia, tienen la obligación legal y constitucional, sin necesidad de estipulación contractual alguna, de renovar o prorrogar sus contratos independientemente de su naturaleza, bajo los parámetros y lineamientos dados por la Corte Construccional y expuestos en este concepto, precaviendo de esta manera futuros inconvenientes jurídicos.

Lo anterior, sin perjuicio de los cambios de operador que se presenten en la estrategia De Cero a Siempre, pues los nuevos deberán vincular en su operación a las madres comunitarias que venían ejerciendo sus actividades con el antiguo operador, garantizando de este modo su estabilidad laboral. La presente respuesta constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código Contencioso Administrativo. Cordial saludo,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Decreto 4875 de 2011

2. Magistrado Ponente Jorge Ignacio Preteit Chaljub

3. Sentencia C-539 de 2011, M P. Luis Ernesto Vargas Silva: “Todas las autoridades públicas, de carácter administrativo o judicial, de cualquier orden, .nacional, regional o local, se encuentran sometidas a la Constitución y a la ley, y que como parte de esa sujeción, las autoridades administrativas se encuentran obligadas a acatar el precedente judicial dictado por las Altas Cortes de la jurisdicción ordinaria, contencioso

administrativa y constitucional. La anterior afirmación se fundamenta en que la sujeción de las autoridades administrativas a la Constitución y a la ley, y en desarrollo de este mandato, el acatamiento del precedente judicial, constituye un presupuesto esencial del Estado Social y Constitucional de Derecho -art. 1 CP-, y un desarrollo de los fines esenciales del Estado, tales como garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución -art. 2-; de la jerarquía superior de la Constitución -art. 4del mandato de sujeción consagrado expresamente en los artículos 6°, 121 y 123 CP; del debido proceso y principio de legalidad -art 29 CP; del derecho a le igualdad -art. 13 CP~; del postulado de ceñimiento a la buena fe de las autoridades públicas - art. 83 CP-: de Ion principios de la función administrativa -art. 209 CP-; de la fuerza vinculante del precedente judicial contenida en el artículo 230 superior; así como de la fuerza vinculante del precedente constitucional contenido en el edículo <sic> 241 de la Carta Política

4. Sentencia T-872 de septiembre 9 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

5. En Sentencia T-095 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto, la corte acaloró que El “fuero de maternidad de naturaleza constitucional, debe garantizarse en cualquier tipo de relación laboral. En este sentido, es claro que con independencia de la forma que en que se haya establecido el vínculo laboral (contrato de trabajo a término fijo o indefinido, contrato de prestación de servicios, prestación del servicio por intermedio de una cooperativa

de trabajo asociado, nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera, etc.), s 'empre será obligatorio para el empleador no desvincular a le mujer que se encuentre en estado de embarazo o en periodo de lactancia."

6. Sentencia T-549 del 29 de mayo de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

7. Sentencia T -440 del 8 de mayo de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

ISBN : 978-958-98873-3-2

Créditos y reserva de derechos de autor ICBF - DRA © 2023

Última actualización: Control de versiones logo logo co

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Dirección Sede de la Dirección General: Av. Carrera 68 # 64C - 75 Bogotá, Colombia.

Código Postal: 111061

NIT: 899999.239-2

Horario de Atención: Lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Consultar Entidades del Sector de la Inclusión Social y Reconciliación.

@ICBFCOLOMBIA

ICBFCOLOMBIAOFICIAL

ICBFCOLOMBIA

ICBFINSTITUCIONALICBF

Contacto

Teléfono Conmutador: +57 601 437 76 30, Disponible lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Línea gratuita nacional ICBF: 01 8000 91 80 80, Disponible lunes a viernes 8:00 am a 5:00 pm.

Línea 141: Línea gratuita nacional para protección, emergencia y orientación. Disponible las 24 horas.

Linea Anticorrupción : 01 8000 91 80 80, opción 4.

Correo Atención al Ciudadano: atencionalciudadano@icbf.gov.co Correo Notificaciones Judiciales ICBF: Notificaciones.Judiciales@icbf.gov.co Política de Seguridad y Privacidad de la Información, Seguridad Digital y Continuidad de la Operación Consultar también: Políticas del Sistema Integrado de Gestión ICBF Política de Privacidad y Condiciones de Uso

Política de Tratamiento de Datos Personales Política Editorial y de Actualización de Contenidos Web × Contraste Contraste Reducir Reducir letra Aumentar Aumentar letra Restaurar Retornar valores Ir arriba Ir arriba Ir abajo Ir abajo