ICBF - Concepto 0000169 de 2012

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Inicio Documento Concepto 169 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 169 DE 2012 (octubre 30) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/55744 Bogotá, D.C. Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: La privación de patria potestad y el permiso de salida del país de un menor de edad. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Cuáles son las causales para privar de la patria potestad a un padre o madre de un menor de edad, y cuál es el trámite para solicitar un permiso de salida del país?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente estudiaremos 2.1 El interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes, 2.2 la privación de patria potestad, 2.3 el permiso de salida del país. 2.1 El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como “(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades

públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. [3] Así mismo, sostuvo que "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir; debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho

interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”. [4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que "(...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (….)”. 2.2 La Privación de Patria Potestad Según el artículo 288 del Código Civil, la patria potestad "es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone". A su vez, el artículo 14 del Código de la infancia y la Adolescencia complementa la institución jurídica de la patria potestad establecida en el Código Civil, consagrando la responsabilidad parental, compartida y solidaria, en la que se condensan las obligaciones de los padres inherentes a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación, y proscribe todo acto de violencia física o psicológica en el ejercicio de esa responsabilidad o los "... actos que impidan el ejercicio de sus derechos". Frente al tema de la patria potestad, la Corte Constitucional en sentencia C-1003” manifestó: [1] “En armonía con la citada disposición, esta corporación ha considerado que la patria potestad, mejor denominada

potestad parental, tiene la función especialísima de garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de sus hijos (permiso para salir del país, representación del menor; etc.) y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio). Igualmente ha considerado, que el ejercicio de la potestad parental tiene como finalidad el bienestar emocional y material de los menores no emancipados, y en consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión. En efecto, la patria potestad hace referencia a un régimen paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de la ley independientemente a la existencia de dicho vínculo”. En efecto, enuncia como características de la Patria Potestad las siguientes: · "Se aplica exclusivamente como un régimen de protección a hijos menores no emancipados. · Es obligatoria e irrenunciable pues los padres tienen la patria potestad, salvo que la ley los prive de ella o los excluya de su ejercicio. · Es personal e intransmisible porque son los padres quienes deberán ejercerla a no ser que la misma ley los excluya de su ejercicio. · Es indisponible, porque el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada sino en los casos en que la misma ley lo permita. · Constituye una labor gratuita, porque es un deber de los padres. · La patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre”. Sin embargo, cuando cualquiera de los padres incurre en alguna de las causales que ha erigido el legislador como

motivos para suspenderles o privarles del ejercicio de tales derechos, el juzgador puede dejar su ejercicio en el padre que no ha dado lugar a los hechos, o designar un guardador al niño, niña o adolescente cuando ambos progenitores han incurrido en las conductas que ameriten la suspensión o privación de los mencionados derechos. En efecto, el artículo 315 del Código Civil, norma que se aplica por remisión expresa del artículo 310 ibídem, se ocupa de consagrar las causales que dan lugar a la terminación de la patria potestad. ARTÍCULO 310. “La patria potestad se suspende, con respecto a cualquiera de los padres, por su demencia, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes y por su larga ausencia. Así mismo, termina por las causales contempladas en el artículo 315; pero si éstas se dan respecto de ambos cónyuges, se aplicará lo dispuesto en dicho artículo. Cuando la patria potestad se suspenda respecto de ambos cónyuges, mientras dure la suspensión se dará guardador al hijo no habilitado de edad”. La suspensión o privación de la patria potestad no exonera a los padres de sus deberes de tales para con sus hijos. ARTÍCULO 315. La emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales: 1a) Por maltrato del hijo, 2a) Por haber abandonado al hijo. 3a) Por depravación que los incapacite de ejercer la patria potestad. 4a) Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año.

1. Cuando el adolescente hubiese sido sancionado por los delitos de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual y se compruebe que los padres favorecieron estas conductas sin perjuicio de la responsabilidad penal que les asiste en aplicación del artículo 25 numeral 2 del Código Penal, que ordena.

En los casos anteriores podrá el juez proceder a petición de cualquier consanguíneo del hijo, del abogado defensor de familia y aun de oficio. Ahora, en cuanto a la causal que podría el consultante invocar para solicitar la privación de la patria potestad de la progenitora de su menor hijo, es aquella que se encuentra prevista en el numeral (2o), artículo 315 C.C., respecto a la que es importante resaltar, que de conformidad con el artículo 213 ibídem, le corresponde a los padres de consuno procurar la óptima formación física y moral de su descendencia, de allí que cuando alguno de los padres abdica en forma total, voluntaria e injustificada de los deberes que la ley le impone como padre se está frente a la causal de abandono. Al respecto, la H. Corte Suprema de Justicia en providencia del 25 de mayo de 2006, Mag. Pon, Dr. Pedro Octavio Munar Cadena, al decidir una demanda de tutela, expresó: “Olvidó el juzgador ad 1uem <sic> que ni siquiera el incumplimiento injustificado de los deberes de padre, conduce per se a la privación de la patria potestad, pues al efecto se requiere que el abandono sea absoluto y que

obedezca a su propio querer. Así lo destacó esta Corporación en sentencia del 22 de mayo de 1987, al decir que: en verdad, el incumplimiento de los deberes de padre, grave e injustificado, no conduce por si a la privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad, pues para ello se requiere que dicho incumplimiento se derive del abandono del hijo, circunstancia ésta prevista en el artículo 315-2 del C.C. como causa de una u otra. En el caso presente dadas las particularidades que lo rodean, se concluyó en el aquel incumplimiento como causa de separación, pues la situación de enfrentamiento conyugal que de hecho separó a los esposos le dio origen, más no se puede concluir, por el mismo camino, que el demandado ha abandonado -por su querer-al hijo”. (…) "No se trata, entonces de predicar un juicio de valor; de más o menos, sobre la responsabilidad que le atañe al padre, ni de establecer cuánto aportó para la educación y bienestar material de la infante. sino de comprobar de manera irrefragable que éste se desentendió totalmente de estos menesteres; por consiguiente, si como lo afirmaron unos testigos, en algunas oportunidades el acciónate <sic> dejó a su hija bajo el cuidado de sus abuelos o que en ocasiones la recibía del colegio el celador; le incumbía al juzgador examinar si esos hechos verdaderamente implicaban un total abandono de los deberes filiales del demandado; inclusive, valga la pena destacarlo, tales circunstancias miradas con otra óptica, en verdad razonable podrían estimarse de una manera muy distinta a la que coligió el sentenciador; máxime si se articulan con otras pruebas...”.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente, los fenómenos jurídicos de la suspensión y la terminación de la patria potestad, se encuentran regulados en los artículos 310 y 315 del Código Civil, y sus efectos jurídicos recaen concretamente sobre las facultades de representación legal, administración y usufructo de bienes de los menores de edad. Respecto al caso que se consulta, es preciso señalar que el interesado deberá iniciar a través de apoderado judicial un proceso verbal de terminación de patria potestad, en el que se pruebe ante el Juez de Familia competente, que existe por parte de la progenitora un abandono total y absoluto e injustificado de sus deberes de madre para que se configure la causal prevista en el numeral 2 del artículo 315 del Código Civil. 2.3 El permiso de salida del país El permiso de salida del país es una facultad que la ley confiere a los representantes legales del menor de edad conjuntamente, es decir, que se requiere de la autorización de los dos padres, en el evento en que el niño, niña o adolescente pretenda salir con un tercero, o de uno de ellos si el otro no viaja, independientemente de cuál sea la razón para ello, y es en esencia el ejercicio de la representación legal en una figura derivada de la patria potestad. Ahora, ante la imposibilidad de ubicación de uno de los padres o ante el desacuerdo para el otorgamiento del permiso de salir del país de un menor de edad, es necesaria la intervención de las autoridades competentes, esto es, el Defensor de Familia o el Juez de Familia. 2.3.1 ¿Cuándo debe acudirse ante el Defensor de Familia? Cuando uno de los padres se encuentra ausente y no puede manifestar su asentimiento, o no está en condiciones

de hacerlo, o se desconoce su paradero, debe acudirse ante el Defensor de Familia competente para que, luego de agotado el procedimiento previsto en el artículo 110 del Código de Infancia y Adolescencia, conceda el respectivo permiso. En efecto, en artículo 110 de la ley 1098 de 2006 prevé que: La autorización del Defensor de Familia para la salida del país de un niño, niña o adolescente, cuando carezca de representante legal, se desconozca su paradero o no se encuentre en condiciones de otorgarlo, se sujetará a las siguientes reglas:

1. Legitimación. La solicitud podrá ser formulada por quien tenga el cuidado personal del niño, niña o adolescente.

2. Requisitos de la solicitud. La solicitud deberá señalar los hechos en que se funda y el tiempo de permanencia del niño, niña o adolescente en el exterior. Con ella deberá acompañarse el registro civil de nacimiento y la prueba de los hechos alegados.

3. Trámite. Presentada la solicitud, el Defensor de Familia ordenará citar a los padres o al representante legal que no la hayan suscrito.

Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación o al emplazamiento ninguno de los citados se opone, el funcionario practicará las pruebas que estime necesarias, si a ello hubiere lugar; y decidirá sobre el permiso solicitado. En firme la resolución que concede el permiso, el Defensor de Familia remitirá copia de ella al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la División de Extranjería del Departamento Administrativo de Seguridad. El [5] permiso tendrá vigencia por sesenta días hábiles contados a partir de su ejecutoria.

En caso de que oportunamente se presente oposición a la solicitud de permiso, el Defensor de Familia remitirá el expediente al Juez de Familia, y por medio de telegrama avisará a los interesados para que comparezcan al juzgado que corresponda por reparto. PARÁGRAFO 1o. Cuando un niño, una niña o un adolescente vaya a salir del país con uno de los padres o con una persona distinta a los representantes legales deberá obtener previamente el permiso de aquel con quien no viajare o el de aquellos, debidamente autenticado ante notario o autoridad consular. Dicho permiso deberá contener el lugar de destino, el propósito del viaje y la fecha de salida e ingreso de nuevo al país. No se requerirá autorización de los padres a quienes se les haya suspendido o privado de la patria potestad. PARÁGRAFO 2. El Defensor de Familia otorgara de plano permiso de salida del país: - A los niños, las niñas o los adolescentes que ingresan al programa de víctimas y testigos de la Fiscalía General de la Nación. - A los niños, las niñas o los adolescentes, desvinculados o testigos en procesos penales, cuando corre grave peligro su vida y su integridad personal. - A los niños, las niñas o los adolescentes, que van en misión deportiva, científica o cultural. - A los niños, las niñas o los adolescentes cuando requieren viajar por razones de tratamientos médicos de urgencia al exterior. PARÁGRAFO 3. Los menores de edad con residencia en el exterior y que hayan obtenido permiso para salir del País por una de las tres circunstancias enunciadas en el inciso primero de este artículo, no requerirán de nueva

autorización para salir del país, cuando decidan volver a este. 2.3.2 Cuándo debe acudirse ante el Juez de Familia? Se acude ante el juez de familia cuando existe disparidad de criterios entre quienes deben otorgar la autorización, es decir, cuando uno de los padres no concede el permiso. Ésta solicitud se tramita a través de un proceso verbal sumario, previsto en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, y es ésta autoridad judicial quien definirá sobre la procedencia o no de otorgar el permiso de salida del país, de acuerdo a lo previsto en el artículo 44 de la Constitución Política, teniendo en cuenta los [6] derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, a una alimentación equilibrada, a su nombre y nacionalidad, a tener una familia y no ser separados de ella, al cuidado y amor, a la educación y la cultura, la recreación, a la libre expresión de su opinión y al desarrollo armónico e integral.

3. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, y de acuerdo a la información suministrada en la consulta, ésta Oficina Asesora Jurídica concluye que: Primero: La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone, y que tiene como características entre otras, que se otorga por ministerio de la ley, es obligatoria e irrenunciable.

Segundo: Respecto al caso que se consulta, es preciso señalar que el interesado deberá iniciar a través de apoderado judicial, si a bien lo tiene, un proceso verbal de terminación de patria potestad, de conformidad con lo

establecido en los artículos 310 y 315 del Código Civil, en el que se pruebe ante el Juez de Familia competente, que existe por parte de la progenitora de su menor hijo un abandono total y absoluto e injustificado de sus deberes de madre, sin que sea necesario realizar un trámite previo ante el ICBF.

Tercero: El permiso de salida del país es una facultad que la ley confiere a los representantes legales del menor de edad conjuntamente, cuando un niño, niña o adolescente pretenda salir del país con un tercero, o con uno de ellos si el otro no viaja.

Cuarto: Ante la imposibilidad de ubicación de la progenitora del niño, el interesado deberá acudir ante el Centro Zonal ICBF del lugar donde reside el menor de edad, para que, el Defensor de Familia luego de agotado el procedimiento previsto en el artículo 110 del Código de Infancia y Adolescencia, y de haber valorado las pruebas que considere necesarias, conceda o no el permiso de salida del país, el cual no podrá ser una autorización "general” como lo refiere el consultante, sino que, sólo la podrá otorgar por un término no mayor a sesenta días hábiles contados a partir de la ejecutoria de la Resolución.

Quinto: Finalmente, respecto a que si el interesado puede acudir al ICBF a través de apoderado judicial, es preciso indicarle que si lo considera necesario podrá actuar a través de un profesional del derecho, sin embargo, cuando se requiera su presencia dentro del trámite del permiso de salida del país, deberá acudir a las citaciones que le haga el Defensor de Familia.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de

conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. Corte Constitucional, Sentencia C-1003/07, Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1

(parcial) del artículo 315 del Código Civil, M.P: Caira <sic> Inés Vargas Hernández.

6. Actualmente Migración Colombia es la entidad encargada de ejercer la vigilancia y el control de nacionales y extranjeros en el territorio nacional

7. Constitución Política. Artículo 44, Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás

derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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