ICBF - Concepto 0000171 de 2014

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Inicio Documento Concepto 171 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 171 DE 2014 (diciembre 4) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO

PARA: Directora Regional Bogotá Directora de Gestión Humana ASUNTO: Concepto sobre la entrega del auxilio de apoyo escolar a funcionarios con niños, niñas y/o adolescentes bajo su custodia.

De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, buscando mantener la unidad doctrinaria en su interpretación, esta Oficina Asesora Jurídica procede a pronunciarse sobre la viabilidad de hacer entrega del auxilio de apoyo escolar a funcionarios que tengan niños bajo su custodia diferentes a sus hijos. Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A. y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da

respuesta en los siguientes términos:

1. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Es procedente otorgar el auxilio del programa de apoyo escolar a un Servidor Público con ocasión de la custodia que ostenta sobre niños, niñas y adolescentes que no sean hijos suyos?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del tema objeto de la consulta, es preciso analizar: (I) El programa de Apoyo Escolar del ICBF

(II) Custodia y cuidado personal (III) Entrega del auxilio de apoyo escolar. 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE Constitución Política, Ley 115 de 1994, Ley 21 de 1982, Ley 789 de 2002, Ley 1098 de 2006, Resolución 1224 de 2010 ICBF, Resolución 1420 de 2014 ICBF. 2.2 ANTECEDENTES Un servidor público del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar solicita que se le conceda el auxilio del Programa de Apoyo Escolar que reconoce la entidad a quienes tengan hijos vinculados a instituciones educativas Luego de estudiada la solicitud por la Dirección Regional, se estableció que se trataba de un caso especial pues la beneficiaria no es hija del funcionario sino que se encuentra bajo su custodia, por lo que se decidió en el Comité de Apoyo Escolar y se consignó en el Acta No. 2 del 16 de setiembre de 2014, que sobre el caso y otro similar se elevaría la consulta a la Dirección de Gestión Humana de la sede de la Dirección General para que diera su concepto al respecto. Luego de analizados los casos, la Dirección de Gestión Humana concluyó que, como quiera que el literal b) del

artículo 1o de la Resolución 1224 de 2010 señala como requisito que el funcionario sea padre del menor, esta circunstancia no puede ser extendida a quienes ostentan la custodia, QUE se limita al cuidado de los menores. En consecuencia, se negaron las solicitudes. Uno de los funcionarios afectados solicita mediante correo electrónico que se revise esta decisión. Dada la relevancia de unificar los criterios aplicables en el asunto consultado, la Oficina Asesora Jurídica lo estudiará, tal como hizo mediante el Concepto 93 de 2014 sobre el otorgamiento de subsidios de apoyo escolar para educación no formal de hijos de servidores públicos en situación de discapacidad. 2.3 ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1 Programa de Apoyo Escolar del ICBF El ICBF, con el objetivo de contribuir a mejorar el nivel cultural de sus empleados y de los hijos de éstos, creó mediante Acuerdo No. 31 de 1975 el Fondo de “Becas escolares para los hijos de los empleados”, el cual fue posteriormente aclarado mediante el Acuerdo No. 39 de 1984, en el sentido de señalar que las becas escolares se otorgan bajo la modalidad de auxilio escolar como un apoyo para la educación de los hijos, consistente en una suma fija por año. Este programa ha sido reglamentado en varias ocasiones, como se hizo mediante la Resolución No. 1224 de 2010, en la cual se estableció quiénes podrán ser beneficiarios del auxilio, su valor, requisitos, entre otros. Es así como en su artículo primero, modificado por el Art. 1o de la Resolución No. 1420 de 2014, al señalar las

condiciones que deben cumplir los funcionarios para acceder al subsidio, dispuso: …b) los Hijos de los beneficiarios deben: - Ser menores de veintitrés (23) años de edad, excepto si se trata de hijos con discapacidad producida por alteraciones orgánicas o funcionales incurables que imposibiliten su desempeño laboral. (…) PARÁGRAFO. Los servidores públicos beneficiarios que cumplan con las anteriores condiciones recibirán el apoyo económico una vez por periodo anual y para un máximo de dos (2) hijos por cada servidor público (Negrillas y subrayado fuera de texto). El contenido de la Resolución 1224 de 2010 es reiterativo en que el programa de apoyo escolar se dirige a los hijos de los servidores públicos del ICBF como apoyo para su educación, por lo cual, de una aplicación literal de sus disposiciones, se tiene que es requisito sine qua non acreditar el parentesco en calidad de hijo del beneficiario para acceder al apoyo. No obstante lo anterior, es necesario analizar la figura de la custodia y realizar una interpretación mucho más amplia que incluya los principios constitucionales, para definir la procedencia del apoyo escolar en los casos señalados. 2.3.2. Custodia y cuidado personal La custodia se refiere al cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que por ley les corresponde a los padres. En el caso de hijos extramatrimoniales, la tiene el padre que conviva con ellos. En casos de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, el juez tiene la facultad de confiar el cuidado de los hijos a uno de los padres, o al pariente más próximo, según le convenga al niño o niña.

La Ley 1098 de 2006, en su artículo 23, al referirse a la custodia y cuidado personal, la presenta como un derecho de los niños y una obligación de los padres o representantes legales. El cuidado personal se traduce, como ha señalado la Corte Suprema de Justicia, en el oficio o función por el cual se tiene poder para criar, [1] educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar y autorregular en forma independiente su comportamiento. La custodia y cuidado personal hacen parte integral de los derechos fundamentos del niño consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política. Por tal razón, en principio, esas funciones, en especial la del cuidado personal, no pueden delegarse en terceros, ya que nacen de la especialísima relación surge entre padres e hijos, salvo cuando aquellos son los vulneradores de los derechos. De lo señalado anteriormente es importante destacar los deberes que vienen con la custodia y cuidado personal para quien la asume, pues son los mismo que tienen los padres para con sus hijos, entre los que se encuentra el de educarlo. Así mismo, debemos tener en cuenta los fundamentos del Acuerdo 31 de 1975, que creó el Programa de Apoyo Escolar, los cuales son:

1. Que es importante para el Instituto contribuir a mejorar el nivel cultural de sus empleados y de los hijos de estos.

2. Que a los funcionarios de bajos ingresos les resulta prácticamente imposible pagar cursos de formación educativa y técnica para elevar el nivel intelectual.

3. Que por las razones expuestas a dichos funcionarios no les resulta fácil costear el estudio de sus hijos.

En el asunto bajo estudio, el servidor público adjuntó Acta de Conciliación por la cual se les otorga a él y a su esposa la tenencia y cuidado personal de una adolescente en forma provisional, con el fin de que se encarguen de su formación personal, moral e integral. En cuanto a la educación, quedó establecido en el Acta que será compartida entre sus progenitores y quienes quedaron a cargo de su custodia. Teniendo en cuenta, entonces, que el apoyo escolar tiene como objetivo contribuir al pago de la formación educativa que como padres deben proveer a sus hijos, y que dicho deber se extiende a quienes asumen la custodia y cuidado personal de niños, niñas y adolescente, corresponde determinar si así mismo es posible extender este apoyo a los funcionarios del ICBF que los asumen. 2.3.3. Entrega del Auxilio de Apoyo Escolar Las razones que han llevado que no se le reconociera el Auxilio de Apoyo Escolar al Servidor público en la situación objeto de análisis han sido dos, la primera de ellas fundada en la interpretación literal y restrictiva de la norma al señalarse que la palabra “hijos” excluye automáticamente a quienes no ostenten esta condición; la segunda, fundada en que sería posible reconocer el apoyo escolar a funcionarios que tengan niños, niñas y adolescentes bajo su custodia, siempre y cuando también sean beneficiarios del subsidio familiar. Sobre la primera razón, es preciso señalar que estamos ante situaciones que involucran indirectamente derechos de niños, niñas y adolescentes, y en aplicación del principio del interés superior de esta población, la interpretación de la norma no puede ser restrictiva, sino acorde a los principios constitucionales. En una interpretación teleológica, y como se señaló anteriormente, se puede observar que el fin de la norma es

prestar un apoyo representado en una suma de dinero a los funcionarios de menores ingresos del ICBF para contribuir con el deber de formación educativa que tienen con sus hijos, deber que se extiende a las personas que en los casos señalados en la ley asumen la custodia y el cuidado personal de niños, niñas y adolescentes, y en consecuencia, a ellos también debería extenderse la entrega del apoyo. En cuanto al segundo argumento, por el cual se ha reconocido el pago del apoyo escolar a otros funcionarios que tienen la custodia y el cuidado personal de niños, niñas y adolescente, por el hecho de estar recibiendo el subsidio familiar, debemos decir que se trata de dos tipos de prestaciones distinta, el subsidio familiar, con un origen legal en la Ley 21 de 1982 y la Ley 789 de 2002, pagado por las Cajas de Compensación Familiar, con una finalidad y beneficiarios particulares, y otro el Apoyo Escolar de origen convencional y extralegal, con finalidad y beneficiarios ya conocidos. En este orden de ideas, no es posible condicionar el pago del apoyo escolar al reconocimiento de una prestación de naturaleza diferente, pues no existe fundamento alguno para ello, y son independientes una de otra. Los deberes asumidos con la custodia y cuidado personal no varían si se trata de personas con quienes tengan algún grado de parentesco o no.

3. CONCLUSIONES Y RI COMENDACIONES - Los requisitos de acceso al programa de apoyo escolar contenidos en la Resolución 1224 de 2010, modificada por la Resolución 1420 de 2014, por la cual se condiciona la entrega de los subsidios a que los destinatarios sean hijos de los funcionarios del ICBF, no deben ser interpretados restrictivamente so pena de vulnerar derechos.

• Como quiera que la custodia y el cuidado personal imponen a quienes los asumen las mismas funciones que tienen los padres en la formación personal, moral e integral de niños, los funcionarios del ICBF que tengan a su cargo la custodia y cuidado y así lo acrediten por medios idóneos, tienen derecho al reconocimiento del auxilio de apoyo escolar en los mismos términos de quienes los reciben por sus hijos. - Para la situación concreta consultada, el funcionario acreditó debidamente tener la custodia y cuidado personal de una adolescente a su cargo, por lo que es viable que se le reconozca y pague el auxilio de apoyo escolar. - Se recomienda a la Dirección de Gestión Humana proponer la modificación de la Resolución 1224 de 2010, que reglamenta el acceso al programa de apoyo escolar, con el fin de incluir a los funcionarios que ostenten la custodia y cuidado personal de niños, niñas y adolescentes, señalando los medios con que se debe acreditar tal situación.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto

987 de 2012. Cordial saludo,

LUZ ARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Corte Suprema de Justicia – Sala Civil – Sentencia del 10 de Marzo de 1987 – M. P. José Alejandro Bonivento Fernández Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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