ICBF - Concepto 0000173 de 2012

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Inicio Documento Concepto 173 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 173 DE 2012 (noviembre 15) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO PARA: Directora (E) ICBF Regional Cundinamarca ASUNTO: Designación de supernumerarios como funcionarios ejecutores.

De manera atenta nos permitimos dar respuesta a la consulta elevada ante esta Oficina Asesora Jurídica referente a la posibilidad de designar un funcionario supernumerario como funcionario ejecutor.

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Puede delegarse en un funcionario supernumerario la función de cobro coactivo?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO. 2.1 Antecedentes Fácticos En atención a la visita realizada a la Regional Cundinamarca por la Oficina Asesora Jurídica -Grupo de

Jurisdicción Coactivade la Sede de la Dirección Nacional el día 25 de mayo de 2012, se suscribió acta de visita y se recomendó el nombramiento de un funcionario ejecutor diferente del Coordinador Jurídico para optimizar la gestión. No existe suficiente personal de planta para cubrir la necesidad. Teniendo en cuenta las metas establecidas por la Sede de la Dirección Nacional para la recuperación de cartera, no se ha podido dar cumplimiento al 100% esperado por falta de un profesional dedicado exclusivamente a esta función. Es de aclarar que se tiene conocimiento de que estas funciones las ejercen supernumerarios en otras regionales. 2.2 Solución Propuesta por el Consultante Nombrar al funcionario supernumerario como funcionario ejecutor. 2.3 Antecedentes Normativos Constitución Política ARTÍCULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. Ley 909 de 2004

ARTÍCULO 21. EMPLEOS DE CARACTER TEMPORAL.

1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de

la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.

2. La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.

3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos.

Decreto Ley 1042 de 1978 Artículo 83. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Resolución Interna 3721 de 2007 Considerando. (...) Que no es procedente legalmente conforme a lo señalado por el Consejo de Estado que se delegue en terceros la facultad de fiscalizar y determinar los tributos ni la de efectuar fas actuaciones preparatorias necesarias para el efecto, las cuales comprenden las actividades tendientes a establecer de conformidad con las prescripciones legales correspondientes, la obligación tributaria sustancial; y la fiscalización que comprende la atribución que

tiene la administración de realizar todas aquellas diligencias e investigaciones enumeradas en el art. 684 del Estatuto Tributario, con el fin de precisar correctamente los tributos. En todo caso los citados procesos conforme al pronunciamiento de dicha Corporación corresponde al fuero exclusivo del Estado. Que el Artículo 83 del Decreto 1042 del 7 de junio de 1978 establece que podrá vincularse personal supernumerario para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. Que se hace necesaria la vinculación de personal supernumerario que desempeñe las actividades que se señalarán en Resolución que se expedirá por la Secretaria General en los diferentes nivel y grados a que se refiere la presente Resolución, por un término que va desde la fecha de vinculación y hasta el treinta (30) de junio de 2008, para que se adelanten las actividades tendientes a apoyar los procesos de fiscalización, prejurídico y cobro coactivo necesarias para alcanzar las metas de recaudo previstas en los planes y programas institucionales. Que el personal supernumerario para efectos de vinculación, deberá cumplir los requisitos mínimos y las equivalencias establecidas en el Decreto 2772 del 10 de agosto de 2005 modificado por el Decreto 4476 del 21 de noviembre de 2007. (...) Resolución Interna 3721 de 2007 Artículo Primero. Establecer como actividades que ejercerá el personal supernumerario de que trata la Resolución No. 3721 del 20 de diciembre de 2007 mediante la cual se limitó la planta transitoria para apoyar los procesos de fiscalización, prejurídico y cobro coactivo en el ICBF las siguientes: (...)

19. Apoyar la definición de los criterios administrativos para la Jurisdicción Coactiva.

20. Estudiar los títulos ejecutivos y la demás documentación requerida para el trámite de los procesos ejecutivos.

21. Proyectar para la firma del Funcionario Ejecutor los actos administrativos que deban proferirse para dar impulso al procedimiento de cobro coactivo.

22. Proyectar los conceptos que se requieran en materia de fiscalización y recaudo de aportes parafiscales y en general del cobro administrativo por Jurisdicción Coactiva.

23. Organizar los libros diarios, radicador y de valores en custodia.

24. Revisar los informes que deba rendir el Grupo de Jurisdicción Coactiva.

25. Ejercer autocontrol sobre el cumplimiento de cada uno de los procesos y procedimiento a su cargo.

26. Ejercer las demás funciones que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, naturaleza y el área de desempeño. (…) Resolución interna 384 de 2008.

ARTÍCULO 9o. COMPETENCIA PARA GESTIONES DE COBRO COACTIVO. Corresponde al Director General y a los Directores Regionales y Seccionales designar por acto administrativo a los Funcionarios Ejecutores para la correspondiente sede administrativa. PARÁGRAFO. Los Funcionarios Ejecutores deberán ostentar la calidad de servidor público y abogado titulado y ejercerán las funciones señaladas en este Reglamento y las propias del cargo del cual son titulares. 2.4 Antecedentes Jurisprudenciales Sentencia del 23 de octubre de 2008, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren La posibilidad con la que cuenta la Administración para vincular personal Supernumerario, deviene directamente

de la Carta Política, cuando establece en su artículo 125, que por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, siendo la excepción, los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley; pudiendo ésta última precisar, qué empleos no son de carrera, entre los que se encuentran los nombramientos temporales con las restricciones que imponen las Leyes de carrera administrativa, pudiéndose ubicar dentro de ellos a los Supernumerarios. Esta forma de vinculación fue contemplada por el Decreto Extraordinario 1042 de 1978, por medio del cual se [1] estableció el sistema de clasificación, nomenclatura y escalas de remuneración de los empleos, entre otros, los de las Unidades Administrativas Especiales. En su artículo 83 hizo alusión a la figura en mención, en los [2] siguientes términos: “Artículo 83. DE LOS SUPERNUMERARIOS. Para suplir tas vacancias temporales de tos empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrá vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del Gobierno cuando se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores. (Aparte en negrilla declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C - 401 de 1998). La remuneración de los supernumerarios se fijaré de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el

presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. (Aparte en negrilla declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C401 de 1998 y aparte subrayado derogado por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993). La vinculación se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestaran los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse". De la norma transcrita se colige entonces, como otrora lo consideraba la Corporación, que la Administración [3] podía acudir a la figura del Supernumerario, en dos eventos: el primero, para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones y el segundo, para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. Además se infiere, que el término de vinculación de dicho personal, por regía general no excedía de tres meses; exceptuándose el caso en que se requiriera personal transitorio por lapsos mayores, para lo cual se necesitaba autorización especial del Gobierno. Igualmente, que su remuneración se fijaba de acuerdo a las actividades que desarrollara, teniendo en cuenta tas escalas establecidas en el mismo Decreto Extraordinario. En relación con el pago de prestaciones sociales, tenía derecho a percibir las establecidas para los empleados públicos, cuando el término de vinculación excediera los tres meses.

2.5 Análisis del Problema Jurídico Tal como lo establece el artículo 83 del Decreto Ley 1042 de 1978, podrá vincularse personal supernumerario para suplir “las vacancias temporales de los empleados públicos”, posteriormente, dicho precepto fue tenido en cuenta por la Dirección General del ICBF, cuando mediante Resolución 3721 de 2007 autoriza la vinculación de personal supernumerario para que “adelanten las actividades tendientes a apoyar los procesos de fiscalización, prejurídico y cobro coactivo necesarias para alcanzar las metas de recaudo previstas en los planes y programas institucionales”, más específicamente, para las funciones consagradas en el artículo primero de la Resolución 3724 de 2007, las cuales son genéricamente de apoyo al Funcionario Ejecutor de cada Regional. Los Servidores Públicos por definición constitucional (artículo 123), son personas que prestan servicios al estado como miembros de las corporaciones públicas, como empleados o trabajadores del mismo y de sus entidades descentralizadas, sean ellas territoriales o especializadas (por servicios), como miembros de la fuerza pública, o en cualquier otra condición que ante la ley les de tal carácter. Por lo tanto, acorde con el artículo 9 de la Resolución 384 de 2008, sin importar su forma de vinculación, se podrá delegar la función de cobro coactivo en cualquier servidor público, siempre y cuando cumpla con el requisito de ser un abogado titulado. Acorde con lo visto, el Consejo de Estado ha manifestado que los supernumerarios son “nombramientos temporales”, que buscan “suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones y para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio” situación enunciada también en el

artículo 21 de la Ley 909 de 2004 por lo tanto, aunque se procediera a nombrar un supernumerario, dicho nombramiento no podría ser superior a un determinado tiempo, motivo por el cual, no se supliría la falta. Así mismo, acorde con las funciones establecidas para dichos supernumerarios al interior del ICBF, éstos sólo prestan sus servicios para apoyar la gestión desarrollada por el Funcionario Ejecutor, no significando esto que exista una delegación expresa de la función de cobro, sino que prestan su colaboración en el impulso, seguimiento y control de los procesos coactivos. Así las cosas, si se quisiera delegar expresamente la función de un funcionario ejecutor en cabeza de un supernumerario, esta delegación debería obedecer a la suplencia temporal de una vacante, por lo cual no podría ser realizada de forma prolongada o permanente, ya que la naturaleza jurídica a la que responden los supernumerarios es temporal. En conclusión, si bien es cierto que la función del Cobro Coactivo administrativo puede ser delegada en un servidor público, dicha delegación debe obedecer a la naturaleza intrínseca del cargo sobre el cual se desea delegar, por lo cual, aunque los supernumerarios tienen como objetivo primordial el apoyo a la realización del cobro, en sí mismos no pueden cobrar las obligaciones y si se les facultase para realizarlo, dicha facultad debería ser por un periodo determinado de tiempo; no puede prolongarse en el tiempo, motivo por el cual se supliría la vacante de forma temporal y no definitiva como lo pretende la regional.

3. Solución del Problema Jurídico.

No es procedente delegar la función de cobro coactivo en cabeza de un supernumerario, por las razones

expuestas en el punto anterior. En los términos anteriores se rinde el concepto solicitado, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Constitución Política, 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 26 del Código Civil. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Decreto 1042 de 1978. “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.

2. La Corte Constitucional, en Sentencia C-401 de 1998, declaró la exequibilidad del artículo 83 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978 con excepción de su inciso 3o y de la expresión “Cuando la Vinculación del personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales" contenida en su inciso 5o. Y la expresión “Sin embargo las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo, igualmente contenida en su inciso 5o, con antelación había sido derogada por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993.

3. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 11 de septiembre de 1980, Radicado 1441.

Consejero Ponente Dr. Osvaldo Abello Noguera. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar

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