ICBF - Concepto 0000174 de 2014

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Inicio Documento Concepto 174 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 174 DE 2014 (diciembre 9) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/ Bogotá, D. C.,

MEMORANDO

PARA: Defensora de Familia Regional ICBF – Nariño ASUNTO: Consulta remitida mediante correo electrónico sobre el cobro de las pruebas de ADN De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿El Defensor de Familia tiene la facultad para constituir una obligación de pago a cargo de un tercero y estructurar título ejecutivo para el cobro de la prueba de ADN? ¿Cómo está regulado el procedimiento para el cobro de la prueba genética?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, estudiaremos 2.1 La filiación natural. 2.2 La búsqueda de la verdadera filiación a través de la prueba de ADN; 2.3 Autoridades competentes para ordenar el reembolso de la prueba de ADN; 2.4

Documentos que constituyen título ejecutivo y prestan mérito ejecutivo; 2.5 Procedimiento para el cobro. 2.1 La Filiación Natural De acuerdo a la Jurisprudencia Constitucional, la Filiación es “uno de los atributos de la personalidad jurídica, puesto que ella está indisolublemente ligada al estado civil de la persona, y que, en este sentido, las personas tienen dentro del derecho constitucional colombiano, un verdadero “derecho a reclamar su verdadera filiación”. [1] En efecto, la filiación es la relación que existe entre padre o madre hijo o hija, proporcionando una identidad a toda persona, implicando derechos y obligaciones entre estos, por lo tanto es importante resaltar que las normas sobre filiación como todas las de carácter familiar son de orden público y por ende no pueden ser variadas por voluntad de las partes. La Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989 y acogida por Colombia mediante Ley 12 de 1991, establece que todo niño, niña adquiere

[2] desde que nace el derecho a un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Es así que por este Tratado a todos los niños, niñas y adolescentes se les reconoce el derecho fundamental a esclarecer su verdadera filiación, derecho que es a su vez reconocido en el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia. Al respecto, la Corte Constitucional indicó que: “…toda persona –y en especial el niñotiene derecho no solamente a llevar los apellidos de sus padres sino a obtener certeza sobre su filiación, tanto paterna como materna, con el fin de reclamar su condición de hijo y para que se cumplan, en beneficio suyo, las obligaciones de sus progenitores. (…) El derecho del menor a un nombre y al conocimiento de su filiación resulta fundamental no solamente por el ya aludido mandato constitucional sino por cuanto en ello está de por medio su dignidad humana, ya que supone la posibilidad de ser identificado y diferenciado respecto de los demás individuos y el ejercicio de otros derechos, como los relativos a su alimentación, crianza, educación y establecimiento”. La filiación guarda relación de conexidad con otros principios y derechos fundamentales como el reconocimiento de la dignidad humana o el libre desarrollo de la personalidad, motivo por el cual, en caso de no lograrse un [3] reconocimiento voluntario, las personas pueden hacer exigible su derecho ante las autoridades judiciales a través de los procesos que para tal efecto han sido diseñados, tales como la investigación de la paternidad o maternidad, y la impugnación de la paternidad o maternidad. Respecto a la filiación extramatrimonial, es preciso indicar que es aquella filiación que no proviene de un

matrimonio. Ahora bien, el legislador ha pretendido que este hijo extramatrimonial tenga los mismos derechos que los hijos legítimos y en búsqueda de tal propósito ha dotado a las personas de los instrumentos jurídicos para ejercer sus derechos, dentro de los cuales se encuentra el de determinar su verdadera filiación y obtenerla legalmente a través de la acción de reclamación para el reconocimiento del estado civil que no tiene, o el de la impugnación dirigida a destruir aquel estado que se posee aparentemente. Uno de esos instrumentos es la Ley 75 de 1968, con las modificaciones introducidas por la Ley 721 de 2001 y la Ley 1060 de 2006. 2.2 La búsqueda de la verdadera filiación a través de la prueba de ADN. Como ya lo hemos mencionado, la Ley 721 de 2001 que modificó la Ley 75 de 1968 establece en su artículo primero que: “En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%. Parágrafo 1o. Los laboratorios legalmente autorizados para la práctica de estos experticos <sic> deberán estar certificados por autoridad competente y de conformidad con los estándares internacionales. Parágrafo 2o. Mientras los desarrollos científicos no ofrezcan mejores posibilidades, se utilizará la técnica del DNA con el uso de los marcadores genéticos necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza de que trata el presente artículo. Parágrafo 3o. El Informe que se presente al Juez deberá contener como mínimo, la siguiente información: a) Nombre e identificación completa de quienes fueron objeto de la prueba; b) Valores individuales y acumulados

del índice de paternidad o maternidad y probabilidad; c) Breve descripción de la técnica y el procedimiento utilizado para rendir el dictamen; d) Frecuencias poblacionales utilizadas; e) Descripción del control de calidad del laboratorio. En sentencia C-04 de 1998 de la Corte Constitucional, quedó consignado un concepto del genetista doctor Emilio Yunis Turbay respecto a la prueba de ADN, en el que indicó: “Las pruebas científicas disponibles en el mundo, y en aplicación en Colombia, permiten descartar en un 100% a los falsos acusados de paternidad y establecerla, cualquiera sean los fundamentos que rodean a la pareja, con una probabilidad de 99.999999… “La inclusión o afirmación de la paternidad se expresa en términos probalísticos porque se fundamenta en la frecuencia de cada uno e os marcadores genéticos que se analizan, en la población específica del país, región, departamento o municipio, de acuerdo con la heterogeneidad de la misma. La aplicación de la fórmula matemática al número de marcadores que se requieran para llegar a la probabilidad señalada, que es la única que se acepta a nivel internacional, aumenta la cola de nueves. Solo en el caso -si llega a ocurrir, ya que hasta ahora se considera innecesario de estudiar la totalidad de la mitad genética proveniente del padre, en el hijo –se considera que en el genoma humano hay entre 50.000 y 100.000 genes activos-, se podría hablar del 100%. (…) Dicho en otros términos: la duración de la gestación no es ya un factor definitivo en la prueba de la filiación. La filiación, fuera de las demás pruebas aceptadas por la ley civil, se demuestra ahora, principalmente, por el

experticio sobre las características heredo-biológicas paralelas entre el hijo y su presunto padre, y por la peritación antropo-heredo-biológica, medios de prueba expresamente previstos por el artículo 7o de la ley 75 de 1968”. En efecto, gracias a los avances de la ciencia hoy en día es posible establecer la verdadera filiación de una persona con un alto grado de confiabilidad y seguridad como lo es la prueba de ADN. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que: “De esta prueba científica podemos decir que en cuanto tiene que ver con el genoma humano, este no es otra cosa que una información sobre cada persona, sobre su familia biológica y sobre la especie a la que pertenece, esta información genética está contenida en el ADN (ácido desoxirribonucleico) que se copia a sí mismo para poder conservarse y se transmite al ARN (ácido Ribonucleico), dando lugar a la síntesis de proteínas. Como quiera que la constitución genética del ser humano se determina en el momento mismo de la fecundación, al dar origen a un ser multicelular, donde la información biológica hereditaria se contiene en forma de molécula química con características especiales y datos que contiene el ADN, entre otros, el grupo sanguíneo, las características morfológicas, las predisposiciones y otros que están predeterminados. La información genética en cuanto a su contenido tiene una naturaleza cual, ya que de un lado, da lugar a la identificación individual y por el otro aporta la información de filiación que identifica de manera inequívoca la relación de un individuo con un grupo con quien tiene una relación directa. El descubrimiento del ADN ha sido de gran ayuda para la administración de justicia, especialmente en los

procesos de familia (demandas de filiación) y en los procesos penales (en relación con hechos que pueden dejar vestigios biológicos del autor sobre la víctima, o en el lugar de comisión del hecho punible, también para la identificación de cadáveres, y esto por tratarse de una prueba de gran precisión por el grado de certeza que ofrece en el aspecto probatorio, de ahí que se le haya denominado “huella genética”. De acuerdo a lo anterior, puede verse con claridad que la Ley 721 de 2001 consagró la prueba de ADN en los procesos, con el fin de establecer con certeza la paternidad o maternidad en poco tiempo, con un índice de probabilidad superior al 99.9%. 2.3 Autoridades competentes para ordenar el reembolso de la prueba de ADN. En relación con la competencia para ordenar el reembolso de la prueba de ADN; es importante señalar que, tanto los jueces de familia como los defensores de familia son competentes, de conformidad con el siguiente sustente jurídico:

A. Juez de Familia: La Ley 721 de 2001, por medio de la cual se modifica la Ley 75 de 1968, en el Parágrafo 3o del Artículo 6o señala: Cuando mediante sentencia se establezca la paternidad o maternidad en los procesos de que trata esta ley, el juez en la misma sentencia que prestará mérito ejecutivo dispondrá la obligación para quien haya sido encontrado padre o madre, de reembolsar los gastos en que hubiere incurrido la entidad determinada por el Gobierno Nacional para asumir los costos de la prueba correspondiente.

B. Defensor de Familia:

Entre las funciones establecidas para los Defensores de Familia en el Artículo 82 del Código de Infancia y Adolescencia encontramos en el numeral 10: [4] Citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial nacido o que esté por nacer y, en caso de producirse, extender el acta respectiva y ordenar la inscripción o corrección del nombre en el registro del estado civil. A su turno, el Artículo 6o de la Ley 721 establece: En los procesos a que hace referencia la presente ley, el costo total del examen será sufragado por el Estado, solo cuando se trate de personas a quienes se les haya concedido el amparo de pobreza. En los demás casos correrá por cuenta de quien solicite la prueba. De conformidad con lo anterior, los Defensores de Familia en el marco de la audiencia que se adelanta para el reconocimiento voluntario de la paternidad, si las partes lo desean, puede ordenar la práctica de la prueba de ADN, indicando clara y expresamente en la diligencia, que quien sea encontrado madre o padre deberá correr con el costo total de la prueba y reembolsar los gastos en que hubiere incurrido el ICBF, motivo por el cual, si las partes aceptan, tal manifestación deberá quedar consignada en el acta, estableciendo la obligación de reembolsar el valor de la prueba. Es importante aclarar que antes de ordenar la práctica de la prueba de ADN, la Autoridad Administrativa deberá garantizar el pago a cargo de las partes o de la parte interesada, suscribiendo el compromiso de hacer efectivo su valor, mediante un documento que preste mérito ejecutivo, ello teniendo en cuenta las obligaciones inherentes a

la función que tiene todos los servidores públicos de velar por los recursos del Estado, y que la propia Ley 721 de 2001, dispone en su artículo sexto que “en los procesos a que hace referencia la presente ley, el costo total del examen será sufragado por el Estado, solo cuando se trate de personas a quienes se haya concedido el amparo de pobreza, en los demás casos correrá por cuenta de quien solicita la prueba”. 2.4 Documentos que constituyen título ejecutivo y prestan mérito ejecutivo Para adelantar una ejecución es requisito que exista una obligación de dar, hacer o no hacer que sea clara, expresa y cuyo cumplimiento sea exigible. El artículo 422 del Código de General del Proceso establece, entre otros, que pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones claras, expresas y exigibles que consten en documentos que provengan de deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él. De otra parte, el numeral 5o del Artículo 99 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala qué documentos prestan mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, y en el numeral 6o se refiere a las demás obligaciones que consten en documentos que provengan del deudor. Por regla general, los títulos valores (letra, cheque, pagaré, etc.) prestan mérito ejecutivo; sin embargo, conforme con lo establecido en el Artículo 422 del Código General del Proceso, basta que exista una obligación clara expresa y exigible para que un documento preste mérito ejecutivo; por ejemplo una sentencia judicial. Jurídicamente, el término “prestar mérito ejecutivo” significa que un documento que reúne los requisitos

enunciados sirve para demandar al deudor de una obligación y que éste cumpla por orden del juez, por ejemplo, títulos –valores, contratos de arrendamiento, actas de conciliación, sentencias judiciales. De otra parte, la ley ha señalado qué documentos prestan mérito ejecutivo por Jurisdicción Coactiva y encontramos en el Artículo 99, numeral 5o, aquellos que provengan del deudor y en ellos conste una obligación clara, expresa y exigible. Por tanto, armonizando los criterios anteriores, tenemos que todo documento que se ajuste a estos preceptos y requisitos generales presta mérito ejecutivo y es cobrable por la vía del proceso ejecutivo o de jurisdicción coactiva para las entidades debidamente facultadas por la ley. 2.5 Procedimiento para el cobro Establecida la obligación de naturaleza civil, bien en la sentencia judicial o en el acta que suscribe el Defensor de Familia con los padres que hacen el reconocimiento voluntario, el procedimiento de cobro está a cargo de los Grupos Jurídicos así: (i) Cobro persuasivo y (ii) Cobro Coactivo por medio del Funcionario Ejecutor. Este procedimiento ha sido fijado mediante Memorando de <sic> No. 27033 del 9 de mayo de 2008, emitido por la Dirección Técnica del Instituto y reiterado por la Oficina Asesora Jurídica mediante conceptos Nos. 072764 del 24 de diciembre de 2007, 31868 del 10 de agosto de 2011, 61 del 27 de abril de 2012, 120 del 26 de julio de 2012, de la siguiente manera:

1. Los Grupos Jurídicos de las Regionales, previa la ubicación de la dirección del domicilio de la parte

demandada en cada uno de los respectivos procesos, deberán efectuar por escrito, mínimo (3) tres cobros persuasivos a quien hubiese sido declarado padre o madre.

2. Estos cobros deberán hacerse mediante oficio enviado por correo certificado en el cual se especifique: (i) valor a pagar, (ii) cuenta donde debe depositarse el dinero, y, (ii) plazo para su cancelación (30 días calendario).

3. En caso de que el demandado no cancele la obligación, los Grupos Jurídicos de las Regionales, previa expedición de la certificación del Grupo Financiero de la Regional sobre el no pago de la acreencia, solicitarán a los Despachos Judiciales del caso le remita: (i) copia autenticada de la sentencia con constancia de ejecutoria, y,

(ii) dirección del domicilio del padre o madre condenado.

4. Una vez reunidos los documentos indicados en el párrafo anterior, estos deben ser remitidos de inmediato al funcionario ejecutor, de la Regional a quien, conforme lo establece la Resolución No. 0384 del 11 de febrero de 2008, por ser el competente, deberá adelantar los procesos coactivos en procura de hacer efectivas las obligaciones a favor del ICBF contenidas en los respectivos fallos judiciales.

5. Para dar cumplimiento a este procedimiento en todas las Regionales, deberá tenerse en cuenta los números de cuentas bancarias en las cuales se debe consignar los valores por pruebe <sic> de ADN que deben reembolsar los usuarios, indicadas por el Grupo financiero de la Regional y certificación expedida por la Dirección de Protección, en la cual se hace constar el valor de las pruebas de ADN tomadas en virtud de cada uno de los contratos suscritos por el ICBF para tal efecto, indicando si el valor de la prueba es a nivel Nacional, Municipal o

Departamental o certificación expedida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses si la prueba fue realizada con posterioridad al 21 de enero de 2009. Es importante recordar que el desarrollo de la etapa de cobro persuasivo en <sic> mencionada, tiene su fundamento en el Título III, artículo 13 y ss de la Resolución 384 del 11 de febrero de 2008.

3. CONCLUSIONES Primera. Los Defensores de Familia en el marco de la audiencia que se adelanta para el reconocimiento voluntario de la paternidad, si las partes lo desean, puede ordenar la práctica de la prueba de ADN, indicando clara y expresamente en la diligencia, que quien sea encontrado madre o padre deberá correr con el costo total de la prueba y reembolsar los gastos en que hubiere incurrido el ICBF, motivo por el cual, si las partes aceptan, tal manifestación deberá quedar consignada en el acta, suscribiendo el compromiso de hacer efectivo su valor, mediante un documento que preste mérito ejecutivo.

Segunda. Para que un documento preste mérito ejecutivo, además de contener una obligación clara, expresa y exigible, según lo establecido en el artículo 488 del C.P.C., debe provenir del deudor o de su causante y también debe constituir plena prueba contra él, es decir, que no debe haber duda de que la firma es del deudor de la obligación que se demanda ejecutivamente. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [5] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 14747 <sic, es 1437> de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo

anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. C-109/95

2. Convención Internacional sobre los Derechos del niño, “Por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989”.

3. En la Sentencia C-109 de 1995 la Corte señaló: “De un lado, estos derechos aparecen relacionados con la dignidad humana, que es principio fundamente del Estado colombiano (...) De otro lado, la Constitución consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad (…) Ahora bien, un elemento esencial de todo ser humano para desarrollarse libremente como persona es la posibilidad de fijar autónomamente su identidad para poder relacionarse con los otros seres humanos.

Y más adelante concluyó: “Todo lo anterior muestra que la filiación legal como atributo de la personalidad, no puede ser un elemento puramente formal, sino que tiene que tener un sustento en la realidad fáctica de las relaciones humanas a fin de que se respete la igual dignidad de todos los seres humanos y su derecho a estructurar y desarrollar de manera autónoma su personalidad”.

4. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006

5. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P Antonio Barrera Carbonel.

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