ICBF - Concepto 0000176 de 2012

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Inicio Documento Concepto 176 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 176 DE 2012 (noviembre 19) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

10400/14021

MEMORANDO PARA: Director de Primera Infancia ASUNTO: Población indígena y pago de aportes de Seguridad Social.

De manera atenta, y en respuesta a la solicitud de concepto jurídico relacionado con la obligatoriedad o no del pago de aportes de seguridad social por parte de la población indígena que se encuentra vinculada con la entidad mediante un contrato de prestación de servicios, previo el análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los

siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿La población indígena que por su condición se encuentre vinculada a la entidad por medio de un contrato de prestación de servicios y/o contratos laborales, se encuentra exenta del pago de aportes en seguridad social?.

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Es importante anotar que para el estudio del tema objeto de consulta es necesario analizar: 2.1) El Sistema de Seguridad Social integral creado por la Ley 100 de 1993, 2.2) la regulación y participación de los grupos indígenas en el sistema general de pensiones, 2.3) la protección constitucional en materia de seguridad social de la población indígena, 2.4) la Ley 691 de 2001 que regula la participación de los grupos étnicos en el Sistema de Seguridad Social en Salud, 2.5) las diferencias entre el régimen contributivo y subsidiado, y analizar finalmente el caso concreto. 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE Constitución Política de Colombia, artículos 44, 48, 49, 64, 95, 330; Leyes 100 de 1993, 691 de 2001, 797 de 2003, 789 de 2002; Convenio 169 de la OIT, Sentencias de la Corte Constitucional T956 de 2005, 818 de 2009, C063 de 2010, y T 648 de 2011. 2.2 ANTECEDENTES El Director de Primera Infancia, solicita a la Oficina Asesora Jurídica claridad respecto a si la población indígena

que por su condición se encuentre vinculada a la entidad por medio de un contrato de prestación de servicios o contratos laborales, se encuentra exenta del pago de aportes en seguridad social. Anota, que la Ley 100 de 1993, en su artículo 157, numeral 2, señala como participantes del Sistema General de Salud en el Régimen Subsidiado a la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana, teniendo especial relevancia en entre otros grupos las comunidades indígenas. Respecto a los aportes del Sistema de Seguridad Social en Salud de la población indígena, anota, que estos se encuentran cobijados por un régimen especial (Ley 691 de 2001), que no los obliga al pago de aportes al sistema contributivo de Seguridad Social en salud, salvo en tres casos específicos: cuando haya vinculación por un contrato de trabajo, sea un servidor público, o goce de pensión de jubilación. Indica de otra parte, que si estos se encuentran vinculados a la Entidad por la modalidad de prestación de servicios, deben encontrarse afiliados al Sistema de Seguridad Social en salud, siendo su régimen el subsidiado. Con relación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, señala que la Ley 100 de 1993 en el artículo 282, es clara en anotar que las personas naturales que contraten con el Estado en la modalidad de prestación de servicios no están obligadas a acreditar afiliación a los sistemas de salud y pensiones previstos en esta ley, siempre y cuando la duración de su contrato sea igual o inferior a 3 meses, es decir, si el contrato de prestación de servicios es mayor a tres meses, el trabajador debe afiliarse al Sistema de Seguridad Social (SaludPensión) y su

cotización mensual debe corresponder a los ingresos mensuales del Afiliado, salvo en los casos de grupos poblacionales que por sus condiciones socio económicas, sean elegidos para ser beneficiarios del subsidio que entrega el Fondo de Solidaridad Pensiona), siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos en la Ley. 2.3 ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1 PROTECCION CONSTITUCIONAL EN MATERIA PE SEGURIDAD SOCIAL PARA LA POBLACION INDIGENA En desarrollo del principio fundamental de diversidad étnica y cultural previsto en los artículos 8, 24 y 25 del Convenio 169 de la OIT, en nuestro sistema jurídico se han desarrollado una serie de disposiciones que tienen [1] como objetivo garantizar el acceso al servicio de salud a las comunidades indígenas, de manera respetuosa y acorde con sus tradiciones o costumbres, así como múltiples fallos judiciales emitidos por la Corte Constitucional. [2] El primer cuerpo normativo es la propia Ley 100 de 1993, norma que establece los parámetros de desarrollo del Sistema General de Seguridad Social, la cual en el numeral 2, del literal a), del artículo 177, prevé que las comunidades indígenas se afilien al Sistema de Seguridad Social en salud a través del Régimen Subsidiado, y en el literal g), del artículo 181, consagra la posibilidad de que las Comunidades indígenas creen su propia EPS con el fin de atender la prestación del Plan Obligatorio de Salud de las cuales son beneficiarias. Las disposiciones de la Ley 100 fueron ampliadas por la Ley 691 de 2001, garantizando la cobertura en salud [3] y también su identidad cultural de tal forma que asegure su supervivencia social y cultural.

Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que en el régimen de protección social en salud previsto para [4] las comunidades indígenas deben destacarse las siguientes características: “j) El mismo responde a una concepción plural respecto del servicio de salud, que impone a los operadores jurídicos que lo desarrollen la necesidad de hacer consideraciones respecto del entorno natural, el cuadro de enfermedades, la base alimentaria, los procedimientos de curación tradicionales, los medicamentos para tal efecto utilizados y demás elementos que diferencien a las comunidades indígenas de la sociedad mayoritaria. ii) En esta medida se ha avanzado en la implementación de un sistema de aseguramiento en salud que responda a las condiciones de vida de las comunidades en materias como subsidio a la prestación del servicio, afiliación conjunta de toda la comunidad, prelación respecto de otros sectores poblacionales, participación de sus autoridades legítimas y tradicionales en la toma de decisiones, etc., iii). El sistema de seguridad social en salud de las poblaciones deberé prever un pian obligatorio de salud adaptado a las necesidades que cada comunidad tenga, atendiendo aspectos propios de la comunidad como son su cuadro epidemiológico, sus procedimientos de curación y los medicamentos que la comunidad emplea”. 2.3.2 REGULACIÓN Y PARTICIPACIÓN DE LOS GRUPOS INDIGENAS EN EL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES Frente a este aspecto debe resaltarse en primer lugar, que el sistema General de Pensiones a diferencia del Sistema de Seguridad Social en Salud, no hace ningún tipo de salvedad o excepción frente a la regulación de los temas pensiónales para la población indígena. Por el contrario el artículo 15 de La Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003,

establece que deberán afiliarse obligatoriamente: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. En el mismo sentido señala la citada Ley, que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de [5] prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen, y el artículo 282, ibídem, establece la obligación de afiliación de todos los contratistas del estado al Sistema de Seguridad Social (salud y pensión) cuando el contrato de prestación de servicios sea superior a 3 meses. Ahora bien, la Ley 100 de 1993, creó el Fondo de Solidaridad Pensional, el cual tiene por objeto subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados; o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte. Sobre el particular la Corte Constitucional en Sentencia T818 de 2009, señaló: Para el desarrollo del artículo 46 de la Carta, el legislador ha establecido diversos sistemas de protección, desde la adultez mayor, entre ellos el Fondo de Solidaridad Pensional, destinado a subsidiar los aportes: para la obtención de la pensión a un

determinado grupo de personas que por sus condiciones económicas o sociales no se encuentran en capacidad de completar los requisitos para acceder a la prestación. 2.3.3 LEY 691 DE 2001 - PARTICIPACIÓN DE LOS GRUPOS ÉTNICOS EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Es importante anotar que mediante la Ley 691 de 2001, se reglamentó la participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Colombia, garantizando el derecho de acceso y la participación de los Pueblos Indígenas en los Servicios de Salud, en condiciones dignas y apropiadas, observando el debido respeto y protección a la diversidad étnica y cultural de la nación. En este orden de ideas, se buscó proteger de manera efectiva los derechos a la salud de los Pueblos Indígenas, garantizando su integridad cultural de tal manera que se asegure su permanencia social y cultural, según los términos establecidos en la Constitución Política, en los Tratados Internacionales y las demás leyes relativas a los pueblos indígenas. Al respecto, debe señalarse que el artículo 5 de la Ley 691 de 2001, establece que los miembros de los Pueblos Indígenas participarán como afiliados al Régimen Subsidiado, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, exceptuando 3 casos en los cuales no podrán participar: (l) Que esté vinculado mediante contrato de trabajo, (II) Que sea servidor público y, (III) Que goce de pensión de jubilación. Igualmente, el Capítulo III, que comprende el régimen de beneficios de los grupos étnicos en el Sistema General de Seguridad Social de la referida Ley, establece las reglas en que operará tanto el Plan Obligatorio de salud del

Régimen Subsidiado P.O.S.S y el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo P.O.S.C. para los miembros de las comunidades indígenas. Sobre el particular, cabe resaltar lo establecido en el artículo 9 de la Ley 691 de 2001, que expresamente señala lo siguiente: “PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO P.O.S.C. Para efectos de la aplicación de este plan a los miembros de los Pueblos Indígenas con capacidad de pacto, las Empresas Promotoras de Salud públicas o privadas, estarán obligadas a diseñar e implementar la prestación de los servicios de P.O.S.C., en igualdad de condiciones de acceso y respetando sus derechos con relación al resto de la comunidad en la que habita. Es decir, tales EPS se sujetarán estrictamente al principio de la no discriminación en contra de los miembros de las comunidades de los Pueblos Indígenas, en materia de criterios, fines, acciones, servicios, costos y beneficios.” Se colige de lo anterior, que la protección especial brindada a los grupos étnicos el Régimen de Seguridad Social en Salud, no desvirtúa la naturaleza del Sistema General de Salud, que se fundamenta en los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación y el cual de acuerdo a lo establecido en el artículo 157 de <sic> de la Ley 100 de 1993, tiene como criterio diferenciador la capacidad de pago o capacidad económica del afiliado, que determina el tipo de régimen, -contributivo o subsidiadoal que la persona debe pertenecer. 2.3.4. DIFERENCIAS ENTRE EL REGIMEN CONTRIBUTIVO Y SUBSIDIADO DEL SISTEMA DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.

La Corte Constitucional al respecto ha sido clara en señalar que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sólo existen dos (2) regímenes: a) Contributivo y, b) Subsidiado, basados en un criterio predominante, más no único, como lo es la capacidad de pago. En efecto, en el régimen contributivo la persona afiliada cuenta con capacidad de pago y por ello se le exige el pago de una cotización o aporte; en el régimen subsidiado la persona afiliada carece de esa capacidad de pago, por pertenecer a la franja de población que por su condición económica y social corresponde a la más pobre y vulnerable del país y, por consiguiente, no está obligada a realizar dichos aportes. [6] La anterior distinción incide en las diferentes fuentes de financiación en uno y otro régimen, pues mientras que el contributivo se alimenta de las cotizaciones obligatorias de los afiliados y los aportes del presupuesto nacional; el subsidiado se sostiene con recursos estatales y la solidaridad de las personas que pertenecen al régimen contributivo quienes deben aportar un porcentaje de sus ingresos con ese propósito, y de los recursos que recibe del Fondo de Solidaridad y Garantía. En un Estado “con limitaciones económicas como el nuestro, donde la carga de su financiación no puede ser exclusivamente estatal, determina que la sociedad y los particulares participen, en la medida de su capacidad económica individual y con esfuerzo en la misma, para poder ofrecer a todos el servicio en condiciones que realicen su dignidad humana y permitan destinar una especial atención y protección de las personas menos favorecidas. La vigencia de un esquema de participación de la sociedad en los

cometidos estatales de orden social, así diseñado, facilita la realización materia de un orden justo, basado en el respeto de la dignidad humana, mediante la efectividad del compromiso solidario por parte de todos. [7] Al respecto y frente a la naturaleza y diferencia existente entre los dos Regímenes que regulan el Sistema de Seguridad Social en Salud, también puede anotarse lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia T 648 de 2011: “La jurisprudencia ha sido clara y reiterativa en señalar que dentro del subsistema de salud, se hallan los regímenes contributivo v subsidiado. Al primero pertenecen las personas con capacidad de pago dentro del sistema, esto es, quienes son vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y los trabajadores independientes con el nivel suficiente de patrimonio para realizar una cotización obligatoria al Sistema. En el segundo se encuentran las personas que no cuentan con capacidad para cubrir el monto total de los aportes al sistema. Ahora bien, la vinculación a este se produce por medio de la afiliación la cual implica que la persona puede exigir las prestaciones requeridas en salud. En esta lógica, la afiliación ha sido considerada como un derecho y al mismo tiempo como una obligación de cancelar los respectivos aportes, así como de los pagos compartidos y las cuotas moderadoras, puesto que son necesarios para la viabilidad financiera del sistema”. En este orden de ideas, resulta claro que el factor determinante para la debida vinculación al Sistema de Seguridad Social en salud, no se fundamenta en el tipo de contratación que se celebre con el afiliado sino en la capacidad de pago que tenga la persona para el momento de su ingreso al sistema, y depende exclusivamente de

su posibilidad económica para realizar el aporte exigido por la Ley, sin importar se reitera su forma de vinculación laboral o contractual.

3. ANALISIS DEL CASO CONCRETO La población Indígena organizada como comunidad, encuentra una clara protección legal y constitucional por parte del Estado, así lo dispone la Ley 691 de 2001, en la cual se establece que este tipo de población debe acceder al sistema de seguridad social en salud por medio del régimen subsidiado, debido a las especiales condiciones étnicas y culturales que los caracteriza, y que impone el deber garantizar la debida prestación del servido, de acuerdo a su entorno natural, costumbres, alimentación y condición de vida, al ser una población vulnerable.

No obstante lo anterior, cuando un miembro de una comunidad indígena, tiene una vinculación laboral o contractual con cualquier entidad del estado, su capacidad económica es diferente, razón por la cual debe cumplir las normas propias en materia de seguridad social y acatar no solamente los postulados laborales sino contractuales que regulen la situación específica, pues su rol cambia al interior de la sociedad. Es preciso anotar frente al tema pensional, el deber de afiliarse obligatoriamente al Sistema General de Pensiones, tal como lo consagra el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, en el cual todas las personas naturales [8] que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten. Igualmente, el deber de cotizar al sistema de pensiones como lo prevé el artículo 17 de la misma ley al consagrar que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse

cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que devenguen. Ahora bien, respecto al sistema de seguridad social en salud, resulta claro que por disposición legal expresa, al [9] existir una vinculación laboral, no puede beneficiarse con el régimen subsidiado otorgado para este tipo de población, sin que pueda colegirse situación diferente cuando se trata de una vinculación contractual por servicios, pues en efecto persiste la condición de una remuneración que desvirtúa cualquier incapacidad económica que no le permita participar en el régimen contributivo regulado en el sistema. Tan cierto es lo anterior, que la misma Ley 691 de 2001 por medio de la cual se reglamenta la participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en salud, en su artículo 9o señala claramente, que uno de los regímenes a los cuales puede acceder este tipo de población, corresponde al Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo P.O.S.C, que está destinado a los miembros de las comunidades indígenas con capacidad de pago y para el cual las entidades Promotoras de Salud públicas o privadas, estarán obligadas a diseñar e implementas <sic> la prestación de servicios de P.OS.C., en igualdad de condiciones de acceso y respetando sus derechos con relación al resto de la comunidad en la que habita. Sobre este mismo punto objeto de consulta, el Ministerio de la Protección Social hoy Ministerio de Trabajo, mediante concepto No. 357189 del 4 de diciembre de 2008, se refirió al tema de los aportes a seguridad social por parte de contratistas de las etnias indígenas, indicando que los afiliados al régimen subsidiado que

temporalmente perciban ingresos provenientes de un contrato de trabajo o de un contrato de prestación de servicios, deberán afiliarse al régimen contributivo y cotizar sobre dichos ingresos conforme a la normatividad vigente, para efecto de lo cual podrán solicitar la suspensión temporal has por un año de su afiliación al régimen subsidiado. Excepcionalmente, la Ley puede establecer un tratamiento diferente en la cotización al sistema de seguridad social para el caso de algunas personas que se vinculan con el Estado temporalmente y por periodos cortos de duración como lo señala el artículo 283 de la ley 100 de 1993, que indica que las personas naturales que contraten con el Estado en la modalidad de prestación de servicios no están obligadas a acreditar afiliación a los sistemas de salud y pensiones previstos en esta ley, siempre y cuando la duración de su contrato sea igual o inferior a 3 meses. No obstante lo anterior, este artículo debe interpretarse en concordancia con el artículo 50 de Ley 789 de 2002, en virtud del cual la celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud; riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas. En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá

retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.

4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES En atención a las inquietudes planteadas en la presente solicitud y de conformidad con lo expuesto en precedencia, se puede colegir que: PRIMERO: Los indígenas que se vinculen con el ICBF mediante contrato de trabajo o prestación de servicios independiente de su duración o plazo fijado, deben ingresar obligatoriamente al régimen contributivo en salud y al sistema de pensiones de su elección y proceder a efectuar las cotizaciones y aportes al sistema bajo las premisas señaladas anteriormente.

Lo anterior en virtud de la capacidad de pago que hace variar su condición de afiliado, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 9o de la Ley 691 de 2001.

SEGUNDO: El indígena que se haya vinculado con el ICBF sea como trabajador o contratista en virtud de su capacidad de pago, NO está exento de realizar los aportes a seguridad social en pensión y salud, independientemente del plazo o duración del contrato que se suscriba; y es deber del ICBF exigir al contratista indígena que efectué los aportes al sistema de seguridad social en pensión y salud, sobre las bases y montos establecidos por el artículo 18 de la ley 1122 de 2007, tal como al efecto lo dispone claramente el artículo 50 de la ley 789 de 2002.

TERCERO: Lo anterior sin perjuicio de la protección constitucional y legal otorgada a la población indígena como comunidad o grupo, a quienes por ser una población vulnerable que no tiene capacidad de pago debe

suministrar el servicio de salud de manera oportuna y gratuita a través del Régimen Subsidiado en Salud como lo establece la Ley 691 de 2001. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación a la luz de lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 de Código Contencioso Administrativo. Cordial Saludo,

JORGE VALDERRAMA BELTRAN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Convenio No. 169 de la OIT sobre “Pueblos indígenas y tribales en países independientes”, ratificado por Colombia el 07 de agosto de 1991.

2. Sentencia C063 de 2010

3. Mediante la cual se reglamenta la participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Colombia. 4. en Sentencia C-63 de 2010.

5. Ley 100 de 1993, artículo 17 modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003

6. Sentencia T -130 de 202

7. Sentencia C-542/98 M.P. Hernando Herrera Vergara

8. Reformado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003

9. Ver artículo 5 de la Ley 691 de 2001

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