ICBF - Concepto 0000177 de 2014

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Inicio Documento Concepto 177 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 177 DE 2014 (diciembre 12) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/ Bogotá, D C.,

MEMORANDO

PARA: Director RegionalRegional Cesar del ICBF Coordinadora Grupo Jurídico – Regional Cesar del ICBF ASUNTO: Solicitud de Concepto Jurídico – Interpretación Artículo 11 del Decreto 489 de 2013.

De manera atenta nos permitimos dar respuesta a la consulta elevada ante la Oficina Asesora Jurídica para que se determine la interpretación que debe dársele a la primera parte del artículo 11 del Decreto 489 de 2013.

1. PROBLEMA JURÍDICO Se plantea consulta por parte de la Regional Cesar del ICBF, tendiente a determinar si el incumplimiento de la

renovación de la matrícula mercantil, ocasiona la pérdida de los beneficios establecidos en los artículos 5 y 7 de la Ley 1429 de 2010 a partir de la vigencia incumplida, o si por el contrario, se pierden también los beneficios correspondientes a las vigencias anteriores en las cuales se cumplió oportunamente con la renovación de la matrícula mercantil dentro de los tres primeros meses de cada año.

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA Debido a que el problema se origina a partir de la diferencia interpretativa con respecto a criterios de tiempo y oportunidad, se abordará el análisis del problema a partir de las disposiciones normativas contempladas en el artículo 11 del Decreto 489 de 2013; y posteriormente se asumirá el estudio del principio de irretroactividad de la Ley, y para ello se estudiará lo preceptuado por la Corte Constitucional en las Sentencias C-549/93 y C-430/09 mediante la <sic> cuales ha expresado lo siguiente: Artículo 11 del Decreto 489 de 2013 (…) “Conservación de los beneficios. De conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley 1429 de 2010, los beneficios de que tratan los artículos 5 y 7 de la Ley 1429 de 2010 no podrán conservarse en el evento de:

(Negrita y subrayado fuera de texto)

1. Incumplimiento de la renovación de la matrícula mercantil dentro de los tres primeros meses del año”.

Corte Constitucional Sentencia No. C-549/93 (…) “3. Naturaleza jurídica del principio de irretroactividad de la ley. (…) Hay que plantearse tres interrogantes acerca de la irretroactividad de la ley: en primer lugar, cuál es su

fundamento; en segundo lugar, cuál es su esencia y, en tercer lugar, cuál es su finalidad. Así puede darse un concepto nítido sobre la naturaleza jurídica del principio de irretroactividad. 3.1 Fundamento de la irretroactividad El fundamento es la base sobre la cual se asienta o estriba una realidad, y cuando se pregunta cuál es la base que funda la realidad jurídica del principio de irretroactividad, se observa que es la necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurídico. Porque sin el mencionado principio se presentan confusiones sobre la oportunidad de regulación, de suerte que en muchas ocasiones con una conveniencia presente se regulaba una situación pasada, que resultaba exorbitante al sentido de la justicia, por falta de adecuación entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. “En general –escribe Valencia Zeael efecto retroactivo está prohibido por razones de orden público. Las personas tienen confianza en la ley vigente, y conforme a ella celebran sus transacciones y cumplen sus deberes jurídicos. Dar efecto retroactivo a una ley equivale a destruir la confianza y seguridad que se tiene en las normas jurídicas. Además especialmente cuando se trata de la reglamentación de toda una institución jurídica, existe verdadera imposibilidad para regular el efecto retroactivo”. A. VALENCIA ZEA. Derecho Civil. Tomo I. Bogotá, Temis. 1989, p. 184. El orden público exige, en materia tributaria, la existencia del principio de irretroactividad. Y lo tiene que exigir, porque la noción de orden es la armonía de las partes entre sí y de estas con el todo. Y no puede haber armonía si

no existe adecuación jurídica y sentido de oportunidad de la ley en su aplicación en el tiempo. Si la eficacia de una norma es fuera de oportunidad, es inadecuada y al serlo se torna en inconveniente; y lo que es contrario al principio de conveniencia regulativa es también contrario, por lógica coherencia, al orden público, pues este riñe con toda falta de armonía. El tiempo, dimensión necesaria para el entendimiento humano, determina siempre, directa o indirectamente, el sentido de la oportunidad normativa. Es evidente que la ley tributaria debe tener una eficacia temporal; de ahí que, sobre todo cuando se impone una obligación de hacer, el aspecto temporal es substancial, y entonces el acto de retrotraer abstractamente los efectos reales a situaciones de hecho, que en su momento generaron consecuencias jurídicas proporcionales a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, equivale a otorgar un efecto no adecuado a la verdadera causa. Igualmente, la seguridad jurídica es requisito para la configuración del orden público. Si no hay una estabilidad en cuanto a la consecuencia jurídica, obviamente no pueden los destinatarios de la ley estar gozando del derecho a la seguridad. La incertidumbre ante la actuación del Estado impide la seguridad debida a cada uno de los asociados. Si la ley tributaria modifica situaciones jurídicas definidas por el mismo legislador, sin una finalidad de favorabilidad en cuanto a las cargas tributarias, por ejemplo incurre, no solo en una contradicción, sino en el desconocimiento del derecho adquirido y legítimamente constituido. La consecuencia, entonces, es que la actividad del legislador estatal deja de cumplir con una finalidad esencial a su razón de ser: la seguridad y

tranquilidad de los asociados. 3.2 La esencia de la irretroactividad La esencia del principio de irretroactividad de la ley tributaria es la imposibilidad de señalar consecuencias jurídicas a actos, hechos o situaciones jurídicas que ya están formalizados jurídicamente, salvo que se prescriba un efecto más perfecto tanto para el sujeto de derecho, como para el bien común, e manera concurrente, caso en el cual la retroactividad tiene un principio de razón suficiente para operar. Pues lo imperfecto siempre se sujeta a lo más perfecto, dada la naturaleza perfectible de la legalidad. 3.3 La finalidad de la irretroactividad Es el sentido teleológico del principio, es decir, el para qué existe. La respuesta es para dar seguridad al ordenamiento jurídico. Al respecto son pertinentes las anotaciones que trae Juan José Soler en la Enciclopedia Jurídica Omeba: “La irretroactividad de la ley es una medida técnica escogida para dar seguridad al ordenamiento jurídico. Su zona ontológica no está, pues, en la filosofía jurídica sino en la jurisprudencia o ciencia del derecho (…). La irretroactividad es dentro de la técnica jurídica, un principio de aplicación más que de interpretación previa. La interpretación y la aplicación son operaciones de tracto sucesivo (….). Un error corriente que conviene disipar, es el de considerar a la irretroactividad como un principio que solo sirve al interés privado. Esto explica su inclusión en casi todas las constituciones del mundo entre las garantías y derechos individuales. Pero sin negar su importancia en el Derecho Privado, resalta su trascendencia en el derecho público. Sirve al individuo pero

también a la colectividad acaso en mayor grado, porque tiende a dar firmeza al ordenamiento jurídico, que es de carácter social. (…) La naturaleza jurídica del principio de irretroactividad es la premisa según la cual, en la generalidad de las circunstancias se prohíbe, con base en la preservación del orden público y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurídicas, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo circunstancias especiales que favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a la consecución del bien común, de manera concurrente. Lo anterior indica que no se trata de un principio absoluto, pues el universo jurídico no admite posiciones de tal carácter, por ser una coordinación de posibilidades racionales. La racionalidad exige, pues, antes que formas únicas e inflexibles, una sana adecuación de la forma jurídica al contenido material que se ha de ordenar. Es por ello que el principio de irretroactividad no riñe con la necesidad de mutaciones normativas, que impiden la petrificación de un orden jurídico que ha de ser dinámico, y que en materia tributaria debe amoldarse a las exigencias de la equidad tributaria, en el sentido de ajustar a las condiciones y circunstancias actuales tanto el valor de las deudas, como otros factores determinables por la realidad fiscal del momento, sin que esto implique el desconocimiento de situaciones jurídicas definidas de acuerdo con la ley, ni la vulneración de los derechos adquiridos”. Para la Corte es claro que el principio de la irretroactividad de la Ley es una garantía que existe con respecto a las decisiones que toma el Estado en virtud de su facultad discrecional, limitando sus efectos en el tiempo; lo

anterior cobrar mayor relevancia frente a situaciones de tipo tributario, donde los particulares necesitan tener un determinado grado de estabilidad que les permita realizar operaciones administrativas basadas en el conocimiento de las consecuencias jurídicas que puedan presentarse. Corte Constitucional Sentencia No. C-430/09 (…) Es principio normativo general que las leyes –en sentido materialrigen a partir de su promulgación, y solo la ley está autorizada para señalar efectos distintos respecto de la aplicación de una determinada disposición en el tiempo. Sin embargo, en materia tributaria esta elasticidad se encuentra limitada por el artículo 363 Superior que establece de manera perentoria que las leyes tributarias no se aplican con retroactividad -sin diferenciar si son o no favorables al contribuyentey el artículo 338 Superior, según el cual tratándose de leyes que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, solo pueden aplicarse a partir del periodo que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, con lo cual se proscribe de manera categórica cualquier efecto hacia el pasado. La irretroactividad de las normas jurídicas tributarias se respalda tradicionalmente en el concepto de seguridad jurídica, de manera que la norma impositiva tenga un carácter previo a la producción de los hechos que regula, con el fin de que su alcance pueda ser conocido por los destinatarios de la norma y por los eventuales realizadores de los hechos generadores del gravamen, evitando de esta manera que los sujetos pasivos de la obligación tributaria y, aún los beneficiarios del gravamen, puedan ser tomados por sorpresa, lo que a su turno garantiza la realización del principio de legalidad,

a partir del cual se amparan los hechos causados y consolidados bajo el imperio de una norma jurídica”. (…) En materia tributaria, el concepto de derechos adquiridos está intrínsecamente vinculado con la garantía de protección de situaciones jurídicas consolidadas, lo cual a su vez está relacionado con el principio de irretroactividad de la ley, según el cual los efectos retroactivos de las leyes en materia tributaria no pueden afectar situaciones ya reconocidas y cuyos efectos se hayan dado bajo una legislación anterior, por lo cual este principio prohíbe en materia de tributos que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo que se trate de una disposición más favorable para el contribuyente [Siempre que se trate de tributos de periodo]. En este sentido es que el artículo 363 de la Constitución Nacional establece que las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad. El principio de irretroactividad no se opone al concepto de situación jurídica consolidada, respecto el cual esta Corporación ha precisado que “aun cuando en materia tributaria nos e puede hablar de derechos adquiridos, pues estos hacen referencia al derecho privado, sí debe hablarse de situaciones jurídicas consolidadas, las cuales emanan del principio de legalidad del tributo.” Resultan de vital importancia las aseveraciones realizadas por la Corte, cuando precisa respecto a la seguridad jurídica que otorga el principio de irretroactividad de la Ley, que aun cuando en materia tributaria no puede hablarse de derechos adquiridos por ser esta una acepción propia del derecho privado, es perfectamente viable reconocer los efectos de situaciones jurídicas consolidadas, como ocurre en el caso que nos ocupa, en el cual se

evidencia frente a la renovación de la matrícula mercantil como requisito para conservar los beneficios establecidos en la Ley 1429 de 2010, que ante su incumplimiento no se puede afectar vigencias anteriores en las que se haya cumplido con este requisito, ya que tal consecuencia solo puede predicarse a partir de la vigencia incumplida hacia el futuro.

3. CONCLUSIONES - Se considera que la Ley 1429 de 2010 entre otras y sus Decretos Reglamentarios 545 de 2011 y 489 de 2013, fueron creados con la intención de otorgar una serie de beneficios de carácter tributario, a fin de incentivar la creación de nuevas empresas. - De igual forma, se determina claramente las eventuales situaciones que pueden ocasionar la pérdida de los beneficios. - Con respecto al alcance de la pérdida de los beneficios por el incumplimiento en la renovación de la matrícula mercantil, la normatividad solo establece que tales beneficios “no podrán conservarse”, pero no determina si los efectos rigen hacia el futuro, o, si también incluyen vigencias anteriores. - En virtud del principio de irretroactividad, y con base en los postulados de seguridad jurídica y de situaciones jurídicas consolidadas, no es viable predicar la pérdida de los beneficios correspondientes a vigencias anteriores a la del incumplimiento en la renovación de la matrícula mercantil dentro de los tres primeros meses del respectivo año, ya que la pérdida de los beneficios aplica solo a partir de la vigencia incumplida hacia el futuro.

Cordialmente,

LUZ KARIME FERNÁNDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

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