ICBF - Concepto 0000178 de 2012

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Inicio Documento Concepto 178 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 178 DE 2012 (noviembre 28) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/61419 Bogotá, D.C.

MEMORANDO

PARA: Defensora de Familia - Centro Zonal Integral Nororiental ICBF - Regional Antioquia ASUNTO: Procedencia de designar un curador para niños, niñas o adolescentes declarados en adoptabilidad.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Debe solicitarse al Juez de Familia la designación de un curador para que represente a unos niños que han sido declarados en adoptabilidad, con el fin de suscribir una escritura pública sobre un bien inmueble del que son beneficiarios?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente estudiaremos 2.1 el interés superior de los niños, niñas y adolescentes 2.2 las curadurías para los niños, niñas o adolescentes que no están sometidos a patria potestad 2.3 el caso en concreto. 2.1 El Interés Superior de los niños, niñas y adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia; la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como “(….) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e

interdependientes”. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. [3] Así mismo, sostuvo que “El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de tos demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio

de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”. [4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(…) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…)”. 2.2 Las curadurías para los niños, niñas o adolescentes que no están sometidos a patria potestad Las tutelas y curadurías, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 del Código Civil, son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad de sus padres; la curaduría se caracteriza porque confiere al guardador la representación del prohijado, así como la administración del patrimonio y el cuidado de éste. En efecto, cuando una persona (con discapacidad mental o menor de edad) no puede administrar por sí misma sus bienes, corresponde en principio a la familia prodigar dicha administración, generándose excepcionalmente para el Estado una obligación de proteger especialmente a la persona colocada en situación de debilidad manifiesta. Es por esta razón que a través de las curadurías o curatelas consagradas en nuestro Código Civil, el Estado brinda

un mecanismo de protección a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad de padre o cónyuge, que pueda darles las protección debida. El ordenamiento legal ha diseñado a través de las guardas y concretamente a través de la curatela, un instrumento jurídico que busca proteger los intereses económicos y personales de sujetos que padecen graves discapacidades físicas, psíquicas o sensoriales como la demencia, así como a los menores de edad, confiándole a las personas que el juez considere idóneas la administración de sus bienes, generalmente dentro de su núcleo familiar (curatela legítima). El artículo 53 de la ley 1306 de 2009, estableció que: La medida de protección de los impúberes no sometidos a patria potestad será una curaduría. La designación del curador, los requisitos de ejercicio de cargo y las facultades de acción serán las mismas que para los curadores de la persona con discapacidad mental absoluta. En la guarda personal de los impúberes, los curadores se ceñirán a las disposiciones del Código de la Infancia y la Adolescencia y las normas que lo reglamenten, adicionen o sustituyan. PARÁGRAFO. Para todos los efectos legales el impúber se equipara al niño y niña definido en el artículo 3o del Código de la infancia y Adolescencia. De igual manera, el menor adulto se equipara al adolescente de ese estatuto. Con todo, la edad mínima para contraer matrimonio se mantiene en 14 años, tanto para los varones como para las mujeres.

Ahora, a falta de guarda legítima o testamentaria, encontramos la guarda dativa, que consiste según el artículo 69, ibídem en que: “A falta de otra guarda, tiene lugar la dativa. La guarda dativa podrá recaer en las personas, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del Código de la Infancia y la Adolescencia y las normas que lo complementen, modifiquen o adicionen, han cuidado del menor o persona con discapacidad u otros miembros de grupo generado por solidaridad familiar e incluso los parientes afines que estén calificados para el ejercicio de la guarda. El Juez designará el guardador principal y los suplentes que estime necesarios, conforme a las reglas de designación de auxiliares de la justicia y oyendo a los parientes del pupilo si es del caso. La designación hecha por el Juez podrá ser impugnada por cualquiera de los parientes que, de acuerdo con esta ley, tengan el deber de promover los procesos de interdicción de personas con discapacidad mental absoluta. Los curadores especiales siempre son dativos. Igualmente, existe la posibilidad de solicitar al juez de familia que corresponda la designación de un curador especial de bienes a favor del niño, niña o adolescente que lo requiera, tal y como lo prevé el artículo 61 de la citada ley que reza: Se da curador especial cuando se deba adelantar un asunto judicial o extrajudicial determinado y el interesado o afectado no pueda o no quiera comparecer o su representante legal se encuentre impedido de hacerlo. El caso en concreto Descendiendo al caso que se consulta, puede establecerse que unos menores de edad que se encuentran bajo el cuidado personal del ICBF ante la declaratoria de adoptabilidad que trajo como consecuencia la privación de

patria potestad de sus progenitores, les fue adjudicada una vivienda por la XXX. Teniendo en cuenta lo anterior, y como quiera que se hace necesario suscribir la correspondiente escritura pública, deberá la Autoridad Administrativa competente, de acuerdo a los argumentos de derecho expuestos anteriormente, solicitar al juez de familia (reparto) la designación de un curador especial para que represente a los niños en la escrituración del inmueble que les fue adjudicado por parte de la entidad XXX. Lo anterior teniendo en cuenta que los niños no cuentan con familiares idóneos que los puedan representar en éste trámite, por lo que deberá darse aplicación al artículo 61 de la Ley 1306 de 2009.

3. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, y de acuerdo a la información suministrada en la consulta, ésta Oficina Asesora Jurídica concluye que: Primero: Todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior.

Segundo: De conformidad con lo previsto en el artículo 428 del Código Civil, las tutelas y curadurías son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad de sus padres.

Tercero: En el caso específico que se consulta, se puede establecer que los menores de edad tienen una medida de protección impuesta por el ICBF, pues fueron declarados en adoptabilidad, por lo tanto son niños que no se encuentran bajo la potestad de sus padres, y no cuentan con una red familiar idónea para representarlos

judicialmente, por lo que, la Defensora de Familia, deberá solicitar al juez de familia (reparto) la designación de un curador especial para que represente a los niños en la escrituración del inmueble que les fue adjudicado por parte de la entidad XXX. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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