ICBF - Concepto 0000179 de 2012

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Inicio Documento Concepto 179 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 179 DE 2012 (noviembre 29) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/16231

MEMORANDO PARA: Subdirectora de Adopciones ASUNTO: Consulta radicada bajo el No. 18231 del 30 de octubre de 2012

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Puede el Secretario del Comité de Adopciones de las instituciones Autorizadas para desarrollar el programa de

adopcionesIAPASrecibir poder de las familias para iniciar el trámite judicial del proceso de adopción?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: 2.1. El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes, 2.2. El papel del Secretario del Comité de Adopciones, 2.3. El proceso judicial en el tema de la adopción, 2.4. Los impedimentos de los servidores públicos y 2.5 El caso en concreto. 2.1 El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(…) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderé será el interés superior del niño” (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006) se define el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como “(…) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son

universales, prevalentes e interdependientes”. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [1] En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. [2] Así mismo, sostuvo, que “EI interés, superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto

relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”. [3] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(…) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…)”. 2.2 El papel del Secretario del Comité de Adopciones En la Resolución No. 3748 del 6 de septiembre de 2010 se aprobó el Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopciones y se dictaron otras disposiciones. Dicho Lineamiento indica la secuencia que se debe seguir, así como los requisitos requeridos para la adopción en Colombia, por lo que tanto los funcionarios del ICBF como las instituciones autorizadas para desarrollar el programa de adopción deberán seguir los pasos y procedimientos establecidos en el mencionado acto administrativo. Frente al tema de la integración del Comité de Adopciones, en el paso 12 se enuncia que el comité de las instituciones autorizadas para desarrollar el programa de adopción deberá estar integrado por: 1) Director de la

IAPA o su delegado, 2) El Secretario del Comité (abogado), 3) Un trabajador Social, 4) Un Psicólogo, 5) Podrá ser invitado el Defensor de Familia (a cargo de los procesos de restablecimiento de derecho) y las personas que consideren pertinentes para la toma de decisión, los cuales tendrán voz pero no voto. Así, en el trámite del proceso de adopción, el Secretario del Comité de Adopciones cumple una serie de funciones, entre las que cabe resaltar: -- Recibe los documentos con la recomendación de idoneidad emitido por la Defensoría de Familia o por el equipo psicosocial de la IAPA. -- Revisa y en el evento de estar completa la documentación, la presenta al Comité de Adopciones. -- Solicita el reporte al SIM de los niños con declaratoria de adoptabilidad o con autorización para la adopción y/o con consentimiento de la regional o IAPA. -- Presenta tres (3) solicitudes de personas/cónyuges o compañeros permanentes en la lista de espera por cada niño, niña o adolescente que se presente al Comité de Adopciones. -- Asegurarse que las solicitudes de las personas sean presentadas en estricto orden de acuerdo al momento en que fue aprobada la idoneidad, salvo las excepciones previstas. -- Inicia la formalización de la relación filial mediante Acta de Asignación para la Adopción. -- Expide constancia de integración del niño con el adoptante. -- Entrega los documentos para proceder a la etapa judicial. Así las cosas, se puede observar que el Secretario del Comité de Adopciones tiene una serie de funciones importantes en el proceso de adopción que se desarrolla por parte del ICBF o por las IAPAS.

2.3 El proceso judicial en el tema de la adopción En el artículo 214 del Código de la Infancia y la Adolescencia se contempla que el Juez de Familia del domicilio de la persona o entidad a cuyo cargo se encuentre el niño, niña o adolescente es la autoridad competente para conocer del proceso de adopción. La demanda que se presente sólo podrá ser formulada por los interesados en ser declarados adoptantes, mediante apoderado. Acto seguido, la norma hace la enunciación de los documentos que deben acompañar el escrito de demanda. Al respecto, en el numeral 5.1 del Lineamiento se contempla que los intervinientes en el proceso deberán contar con un abogado con tarjeta profesional vigente, al cual se le entregará por parte del Defensor de Familia, los documentos relacionados en el punto 5.2. De otra parte, en el artículo 126 de la Ley 1098 de 2006 se contemplan una serie de reglas especiales que deberán ser tenidas en cuenta en los procesos de adopción. 2.4 Los impedimentos de los servidores públicos El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de enero de 2002, con ponencia del Magistrado Germán Rodríguez Villamizar, definió los impedimentos como “(…) aquel obstáculo, dificultad o evento que se opone al desarrollo de una actividad, concepto este que aplicado al ejercicio de la función pública en general y de la administrativa en particular, implica que la persona que está desempeñando funciones públicas no puede ejercerlas en determinadas situaciones o circunstancias, como por ejemplo, en asuntos en los que aquella o sus parientes cercanos tengan interés directo, etc.”

En ese sentido, en el artículo 40 de la Ley 734 de 2002 señala que todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, control, decisión o lo tuviere su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio (s) de hecho o de derecho. En efecto, el régimen disciplinario aplica tanto a los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio como a los particulares que ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria. Al respecto el artículo 53 del Código Único Disciplinario establece que “se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos”. Así, en el artículo 54 del Código Único Disciplinario se fija que constituyen inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y violación al régimen de conflicto de intereses, para los particulares que ejerzan funciones públicas: “1. Las derivadas de sentencias o fallos judiciales o disciplinarios de suspensión o exclusión del ejercicio de su profesión.

2. Las contempladas en los artículos 8o. de la Ley 80 de 1993 y 113 de la Ley 489 de 1998, o en las normas que

los modifiquen o complementen.

3. Las contempladas en los artículos 37 y 38 de esta ley; Las previstas en la Constitución, la ley y decretos, referidas a la función pública que el particular deba cumplir”.

Por otra parte, en el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 se contempla que el servidor público deberá declararse impedido cuando entre en conflicto su interés particular y director con el interés general propio de la función pública, en las situaciones que allí se señalan. 2.5 El caso en concreto Una vez analizados los hechos objeto de esta consulta, es importante resaltar que la Corporación XXX autorizada por este Instituto para desarrollar el programa de adopción, solicitó se analizara la posibilidad de que el abogado que ejerce las funciones del Secretario del Comité de Adopciones pueda seguir recibiendo el poder de las familias para iniciar el trámite judicial del proceso de adopción. En ese sentido, resulta necesario denotar que las funciones que desarrollan las instituciones autorizadas por el ICBF para desarrollar el programa de adopción, son funciones y atribuciones propias de la Administración, que se encuentran reglamentadas tanto en la normatividad interna como en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. En efecto, este Instituto como autoridad central en materia de adopción expidió la Resolución No. 3748 del 6 de septiembre de 2010 por medio de la cual se aprobó el Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopciones, en el cual se indica la secuencia que se debe seguir, así como los requisitos requeridos para la adopción en Colombia, por lo que, tanto los funcionarios del ICBF como las instituciones autorizadas para desarrollar el programa de adopción deben acatar.

Así pues, en dicho lineamiento se establecen las funciones que tiene el Secretario del Comité de Adopciones tanto de tas Regionales de este Instituto como de las instituciones autorizadas para desarrollar el programa de adopciones (IAPAS) en todo el proceso que se realiza a efectos de adoptar a un niño, niña o adolescente. De esta forma, las actividades que realizan los integrantes del Comité de Adopciones de las instituciones autorizadas para desarrollar el programa de adopción son funciones públicas que realiza un particular durante el término otorgado mediante acto administrativo para dicho efecto. En ese sentido, la persona que realiza las funciones de Secretario del Comité de Adopciones de una IAPA, cumple funciones públicas y debe acatar los lineamientos y demás normas relacionadas con el programa de adopción, por lo que no podría asumir el trámite judicial de un proceso de adopción de una familia que fue sujeto de estudio por parte del Comité a) cual pertenece, por cuanto pueden asistirle diversos intereses particulares, que en ejercicio de las actividades que desempeña en el Comité ello no podría ocurrir. Es importante, tener claridad que el abogado que tramita el proceso judicial de adopción de esas familias solicitantes recibe una suma de dinero por concepto de honorarios, por lo que mal podría, la persona que desempeña el papel de Secretario del Comité de Adopciones y que tiene las funciones que establece el lineamiento asumir los dos papeles. Por lo que, quienes se encuentren desempeñando funciones y hagan parte del Comité de Adopciones ejercen funciones públicas y por lo tanto, no pueden realizar actividades relacionadas con el mismo, que ponga en

conflicto el interés general y su interés particular.

3. CONCLUSIÓN En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir lo siguiente: Primero: Bajo las anteriores consideraciones y en el caso materia de estudio, el Secretario del Comité de Adopciones de las instituciones Autorizadas para desarrollar el programa de adopcionesIAPASes un particular ejerciendo funciones públicas y por lo tanto, no podrá realizar actividades que pongan en conflicto el interés general con el particular.

Segundo: En razón a lo anterior esta Oficina Asesora Jurídica, solicitara a la Dirección de Protección realizar la investigación de los casos en los cuales se esté presentando esta situación, con el fin de oficiar a las autoridades competentes para su investigación.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

2. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

3. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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