ICBF - Concepto 0000182 de 2014

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Inicio Documento Concepto 182 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 182 DE 2014 (diciembre 22) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/058856

MEMORANDO PARA: Directora de Gestión Humana ASUNTO: Otorgamiento permiso remunerado permanente a madre cabeza de hogar con hijo en situación de discapacidad.

En atención a la consulta remitida mediante Memorando 2014-058856-0101 del 19 de noviembre de 2014 por parte de la Dirección de Gestión Humana sobre la viabilidad de otorgar un permiso remunerado permanente de tres horas diarias a una funcionaria madre cabeza de hogar con un hijo en situación de discapacidad, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos:

1. ANTECEDENTES Una Servidora Pública del ICBF, madre cabeza de familia, titular de un cargo de profesional universitario,

solicita permiso remunerado de lunes a viernes por un tiempo aproximado de tres horas diarias, las cuales utiliza para atender a su hijo menor de edad diagnosticado con una discapacidad severa grado III (Autismo). Dada la situación de su hijo, la Servidora Pública no está en condiciones de reponer el tiempo del permiso remunerado del que hace uso diariamente. Por lo anterior, la Dirección de Gestión Humana consulta a esta oficina la viabilidad de otorgar el permiso en las condiciones solicitadas, bajo el amparo constitucional de preservar los intereses de niños, niñas y adolescentes.

2. ANÁLISIS JURÍDICO 2.1 Permisos Remunerados De conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto-ley 2400 de 1968, así como en el artículo 74 del Decreto 1950 de 1973 y del numeral 6o del artículo 33 de la Ley 734 de 2002, los empleados públicos tienen el derecho a solicitar permiso remunerado hasta por tres (3) días, cuando medie justa causa.

Ahora bien, de las disposiciones legales no se deduce cuantas veces se puede hacer uso de este derecho, siendo el tema objeto de pronunciamiento por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública mediante Concepto emitido con radicado 20136000007251 del 17 de Enero de 2013, en el que disponen: Cabe señalar, que las normas no señalan qué eventos constituyen una justa causa, ni tampoco el número de permisos que se pueden conceder a un empleado, dejando en cabeza del jefe del organismo o su delegado la competencia para analizar y decidir en cada caso lo pertinente.

Al respecto esta Dirección Jurídica considera que el objetivo del permiso remunerado es que el empleado pueda separarse temporalmente de las funciones a su cargo para atender situaciones de orden personal o familiar que se encuentren justificadas, por consiguiente, se entiende que se pueden otorgar en el año tantos permisos remunerados de tres (3) días como sean necesarios, siempre que concurran las dos condiciones señaladas en la norma, es decir, que haya justa causa y que el jefe del organismo los autorice. En consecuencia, se considera que en uso de esta facultad el jefe del organismo le corresponde analizar la justa causa para conceder o no el permiso remunerado hasta por tres (3) días, pudiendo solicitar a los empleados que se encuentran en esta situación administrativa, las evidencias y pruebas que demuestren que se trata de hechos verídicos, y en esa forma constatar que existe justa causa. Se entiende entonces que estos permisos pueden ser solicitados cuantas veces se requiera y las solicitudes deben ser evaluadas por el funcionario encargado de concederlos, pero los mismos no tienen vocación de permanencia indefinida como en el asunto consultado. El Decreto 1042 de 1978 en su artículo 33, estableció la jornada laboral para los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional en cuarenta y cuatro (44) horas semanales, señalando que dentro de este límite máximo, el jefe del respectivo organismo puede establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor. El ICBF mediante la Resolución 8000 de 2013 estableció esta misma jornada para la sede de la Dirección General, delegando en los Directores Regionales el establecimiento

del horario en sus respectivas direcciones. Lo anterior significa que el permiso solicitado de tres horas diarias, quince a la semana, implicaría un poco más de una tercera parte de su jornada laboral de forma permanente y podría conllevar a una afectación en el servicio prestado. No obstante lo anterior, dada la situación especial de la funcionaria, es necesario realizar un análisis desde la óptica de las madres cabeza de familia como sujetos de especial protección constitucional. 2.2 Especial protección a las madres cabeza de familia La especial protección que el Estado debe proveer a las madres cabeza de familia se encuentra fundamentada en la Constitución Política misma, que en su artículo 43 al disponer la igualdad entre hombres y mujeres en derechos y oportunidades, señala en su segundo inciso que El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia. La Ley 82 de 1993 establece en el segundo inciso de su artículo 2o que es mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. El mandato constitucional de protección a la mujer cabeza de hogar ha sido objeto de un amplio desarrollo jurisprudencial, reconociéndose a las madres cabeza de hogar como sujetos de especial protección, lo que se traduce en una serie de medidas y actuaciones encaminadas a garantizar la protección y el ejercicio de sus

derechos, donde la Corte Constitucional ha señalado: [1] El apoyo especial a la mujer cabeza de familia es un mandato constitucional dirigido a todas las autoridades públicas. Con él se buscó (i) promover la igualdad real y efectiva entre ambos sexos; (ii) reconocer la pesada carga que recae sobre una mujer cabeza de familia y crear un deber estatal de apoyo en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal, para compensar, aliviar y hacer menos gravosa la carga de sostener su familia; y (iii) brindar, de esta manera, una protección a la familia como núcleo básico de la sociedad. En este orden de ideas, no sería compatible con estas finalidades de inspiración igualitaria dentro de un Estado social de derecho, que las medidas de apoyo especial a las mujeres cabeza de familia fueran dirigidas principalmente a permitir que “cumplan bien su rol doméstico dentro del hogar puesto que ello constituiría una reproducción del estereotipo que precisamente está asociado a las desigualdades sociales que el constituyente quiso corregir. El apoyo especial garantizado por la Constitución en estos casos es aquel que permite a la mujer desarrollar libre y plenamente sus opciones de vida sin que ser cabeza de familia se constituya en un obstáculo o una carga demasiado pesada para ello. Se trata de impedir, por ejemplo, que ser cabeza de familia le cierre opciones laborales a la mujer o que escoger una oportunidad de trabajo implique dejar de atender las responsabilidades que, tanto para los hombres como para las mujeres, significa ser cabeza de familia. Como se dijo, las medidas de protección que puede tomar el legislador y la administración en desarrollo del mandato constitucional (artículo 43, C.P.), abarcan las diferentes esferas de la vida de las mujeres cabeza de

familia así como los diferentes ámbitos de desarrollo personal. Por ejemplo, la doble jornada laboral a la que buena parte de ellas están sometidas por tener que dedicarse en sus ratos libres al trabajo doméstico, les impide ocupar dichas horas en actividades que les permitan adquirir conocimientos, desarrollarse profesionalmente, aprender oficios, hacer deporte, recrearse, o simplemente disfrutar del ocio. Teniendo en cuenta lo anterior y que la funcionaria es cabeza de hogar, corresponde entonces al Instituto buscar las medidas que le permitan continuar desempeñando su cargo sin que interfiera con sus responsabilidades familiares, pero igualmente sin que se afecte la prestación del servicio que presta al ICBF. 2.3.3. Trabajadores con responsabilidades familiares La Organización Internacional del Trabajo - OIT históricamente ha venido trabajando para mejorar las condiciones de aquellos trabajadores que tengan a su cargo responsabilidades familiares cuando estas limiten sus posibilidades de prepararse para la actividad económica y de ingresar, participar y progresar en ella. Es así, que en el marco de la Conferencia del 3 de junio de 1981 de la OIT se llegó al Acuerdo 156 sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores: trabajadores con responsabilidades familiares, la cual invita a los miembros a generar oportunidades para que esta situación no se convierta en un obstáculo para su desarrollo. Es preciso señalar que Colombia no ha aprobado este Convenio. Así mismo, la OIT expidió la Recomendación No. 165 en este mismo sentido. Hasta el momento, en Colombia no se ha legislado sobre este tema y si bien han existido proyectos de ley como el 94/2012 Cámara 273/13 Senado, que han propuesto flexibilizar la jornada laboral para servidores públicos del

Estado con responsabilidades familiares, estos proyectos han terminado archivados. No obstante la ausencia de soporte de carácter legal específico, el Departamento Administrativo de la Función Pública expidió la Circular Externa No. 100-008 del 5 de Diciembre de 2013 sobre horarios flexibles para servidores públicos con hijos menores de edad o con algún tipo de discapacidad, donde teniendo como fundamento uno de los principios de la función pública consagrados en la Ley 909 de 2004 que es la flexibilidad de la organización y la función pública de manera que se adecue a las necesidades cambiantes de la sociedad, y atendiendo la Recomendación 165 de la OIT, da la viabilidad para que los jefes de los organismos de las entidades de la rama ejecutiva del orden nacional y territorial puedan implementar mecanismos que sin afectar la prestación del servicio, permitan la flexibilización de la jornada laboral a servidoras con hijos menores de edad o con algún tipo de discapacidad y a servidores padres cabeza de familia con hijos menores de edad o con algún tipo de discapacidad, con el fin de favorecer el equilibrio entre la jornada y sus responsabilidades familiares, generando igualmente un incentivo que aumente su rendimiento en la jornada de trabajo. 2.3.4 Flexibilización de la jornada laboral En virtud de lo anterior, la flexibilización de la jornada se puede realizar mientras no se afecte el servicio. En el caso particular, la ausencia permanente de más de una tercera parte de la jornada laboral podría afectar el servicio, por lo que es necesario buscar las medidas que puedan conciliar las responsabilidades laborales con las responsabilidades familiares de la forma más efectiva, teniendo en cuenta el mandato constitucional de especial

protección a las madres cabeza de hogar. Como bien señala la Dirección de Gestión Humana en la solicitud de concepto, el numeral 11 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, establece como uno de los deberes del servidor público el Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales. En este orden de ideas, la medida a adoptar sería la flexibilización de la jornada laboral, donde si bien en principio la servidora señala la imposibilidad de reponer las tres horas diarias, se debe intentar un acuerdo entre la servidora y su superior, para que sin afectar el servicio, pueda iniciar sus labores antes del inicio de la jornada ordinaria laboral, o de requerir el permiso en horas de la mañana, se extienda su jornada más allá de la misma o incluso reponer parte del tiempo los días sábados. Sobre este punto, consideramos que la flexibilización laboral no solo implica cambiar el horario laboral, sino también en casos muy específicos y ante necesidades muy concretas, si el trabajo permite la movilidad, se podría realizar un acuerdo que permita que pueda cumplir sus funciones asignadas por fuera de la oficina a través de diversas herramientas tecnológicas y de comunicaciones, caso en el cual la Dirección de Gestión Humana deberá apoyar a las Direcciones Regionales y Centros Zonales para que en los mismos se dé cumplimiento a las políticas y recomendaciones de salud ocupacional.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES - No es posible conceder un permiso remunerado diario con carácter permanente por más de una tercera parte de la jornada laboral por las razones expuestas. - Las madres cabezas de familia son sujetos de especial protección constitucional debiéndose proveer por parte

de las autoridades públicas el apoyo necesario, así como las medidas y garantías para el ejercicio de todos sus derechos. - Los permisos remunerados no tienen vocación de permanencia y se encuentran para atender circunstancias excepcionales. - Si bien es deber de todo servidor público dedicar toda la jornada de trabajo al desempeño de sus funciones laborales, existen medidas que cobijan a los trabajadores con responsabilidades familiares a cargo que permiten acceder a quienes se encuentran en la situación analizada, a medidas para equilibrar un poco sus responsabilidades laborales con sus responsabilidades familiares. - El caso puesto a consideración de esta Oficina Asesora Jurídica se enmarca dentro de los criterios a tener en cuenta para ser beneficiario de las medidas de horarios flexibles para servidores públicos con hijos menores de edad o con algún tipo de discapacidad. - La flexibilidad en la jornada laboral no solo está enfocada a los cambios en los horarios de trabajo, sino que en los casos en que las funciones del cargo permitan la movilidad, prestar los servicios desde un lugar distinto a la oficina con ayuda de herramientas de comunicaciones y tecnológicas. - Como quiera que la Resolución 8000 de 2013 delega en los Directores Regionales el establecimiento del horario en sus respectivas Direcciones, corresponde en este caso al Director regional estudiar la situación particular de la funcionaria para tomar las medidas de flexibilización de la jornada laboral. - Se recomienda a la Dirección de Gestión Humana prestar apoyo al Centro Zonal y a la Dirección Regional donde trabaja la servidora pública respecto de la flexibilización de su jornada de trabajo, teniendo especial cuidado en que se tengan en cuenta las políticas y recomendaciones de salud ocupacional. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de

conformidad con los <sic> establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del artículo 6o del decreto 987 de 2012. Cordial saludo,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Corte Constitucional – Sentencia C-184 del 4 de marzo de 2003M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

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