ICBF - Concepto 0000183 de 2014

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Inicio Documento Concepto 183 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 183 DE 2014 (diciembre 22) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/058201

MEMORANDO PARA: Directora de Gestión Humana ASUNTO: Pago de prima de navidad y prima de servicios a funcionarios del ICBF.

De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, en atención a la solicitud remitida mediante Memorando 2014-058201-0101 del 18 de noviembre de 2014 por parte de la Dirección de Gestión Humana, esta Oficina Asesora Jurídica procede a pronunciarse sobre el pago de bonificaciones semestrales y si están excluyen el pago de las primas de navidad y de servicios a los servidores públicos del ICBF.

Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A., y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos:

1. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿El pago de bonificaciones semestrales equivalentes a un salario en los meses de junio y diciembre derivadas de un Acuerdo del Consejo Directivo del ICBF pueden excluir el pago de primas legales como la de servicios y la de navidad?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del tema objeto de la consulta, es preciso analizar: (i) Origen de los Acuerdos de la Junta Directiva (ii) Prima de Navidad (iii) Prima de Servicios (iv) Compensación de Primas Legales. 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE Decretos 3135 y 3148 de 1968, Decreto 1848 de 1969, y Decretos 1042 y 1045 de 1978. 2.2. ANTECEDENTES La Dirección de Gestión Humana informa que ha recibido varias peticiones de funcionarios del Instituto, donde solicitan se les reconozca y paguen la prima de servicios y la prima de navidad, así como que estas sean tenidas en cuenta como factor salarial y en consecuencia, se les reliquiden todas las prestaciones sociales y se indexen las diferencias dejadas de percibir desde la fecha en que la obligación se hizo exigible hasta que se produzca el pago efectivo.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no paga a sus funcionarios la prima de servicios ni la prima de navidad como se encuentra establecido en los Decretos 1042 y 1048 de 1978 respectivamente, sino que cancela

dos bonificaciones semestrales en los meses de junio y diciembre equivalentes cada una a un salario, soportadas en los Acuerdos 0026 de 1971 y 0096 de 1972 de la entonces Junta Directiva, en donde se señala que excluyen las mencionadas primas. 2.3 ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1 Origen de los Acuerdos de la Junta Directiva El Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias, expidió el Decreto 2285 de 1968 en <sic> cual estableció en su artículo 13, que el régimen de Clasificación y Remuneración de los empleos de los Establecimientos Públicos y de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, se fijará en el estatuto destinado a regular su funcionamiento. En los Estatutos del ICBF aprobados mediante el decreto Ejecutivo No. 822 de 1969, se estableció que correspondería a la Junta Directiva (hoy Consejo Directivo) del ICBF, el crear, suprimir y fusionar los cargos, lo mismo que fijar las respectivas asignaciones. Mediante el Acuerdo 109 de 1970, la Junta Directiva del ICBF aprobó el presupuesto de ingresos y egresos para la vigencia de 1971, así mismo mediante el Acuerdo 0026 de 1971, adoptó una planta de personal con la clasificación de los cargos y la escala de remuneración, acto que fue aclarado posteriormente por el Acuerdo 0096 de 1972 en el sentido de señalar que además del valor del sueldo mensual, quienes desempeñaran los cargos allí mencionados tendrían derecho a una bonificación semestral en los meses de junio y diciembre de cada año que ya había sido contemplada en el Acuerdo 109 de 1970, equivalente a un sueldo completo en estos meses

proporcional al tiempo servido, bonificaciones que excluirían la prima de navidad. Estos acuerdos corresponden entonces, a los antecedentes de las bonificaciones semestrales que hasta el día de hoy se vienen cancelando a los Servidores Públicos de esta Entidad. 2.3.2 Prima de Navidad La Prima de Navidad fue establecida en el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, el cual fue modificado por el artículo 1o del Decreto 3148 de 1968, en el cual se dispuso: Artículo 11. Prima de navidad. Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales tendrán derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año, Prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre. Parágrafo 1o. Cuando el empleado o trabajador oficial no hubiere servido durante el año civil completo, tendrá derecho a la mencionada Prima de Navidad, en proporción al tiempo servido durante el año, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará con base en el último salario devengado. Parágrafo 2.- Quedan excluidos del derecho a la Prima de Navidad a que se refiere este Artículo, los empleados públicos y trabajadores oficiales que presten sus servicios en establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, que por virtud de pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos de trabajo, tengan derecho a primas anuales similares, cualquiera sea su denominación. Es de rescatar lo señalado en el parágrafo 2 donde se excluye del derecho a la prima de navidad a los empleados

públicos y trabajadores públicos que prestarán sus servicios en establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta y en virtud de algún tipo de acuerdo con la entidad empleadora, tuviera derecho a una prima anual similar. Este punto fue reglamentado en el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 en el sentido de señalar que el derecho a esa prima anual debe ser de cuantía igual o superior a la prima de navidad. Posteriormente, el Decreto 1045 de 1978 dispuso respecto de la Prima de Navidad: Artículo 32o. De la Prima de Navidad. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad. Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecido otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado en treinta de noviembre de cada año. La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre. Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo laborado, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable. La disposición del decreto 1045 de 1978 no modificó ni subrogó las anteriores disposiciones, manteniendo lo señalando <sic> pero siendo más específico en cuanto a su liquidación y pago. De acuerdo a lo señalado anteriormente, para que se entiendan excluidos los empleados públicos y los

trabajadores oficiales del ICBF del reconocimiento de la Prima de Navidad, es necesario demostrar que las Bonificaciones Semestrales establecidas en los Acuerdos 0026 de 1971 y 0096 de 1972 son iguales o superiores a lo que se recibiría por esta prima, situación que se analizará más adelante en el presente escrito puesto que también debe ser contemplado respecto de la prima de servicios. 2.3.3. Prima de Servicios La Prima de Servicios para los servidores públicos del orden nacional fue creada mediante el Decreto 1042 de 1978, donde se dispuso: Artículo 58. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. Esta prima no se regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre. 2.3.4 Compensación primas legales El régimen prestacional contemplado en los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978 contiene los mínimos que se le deben reconocer a los empleados públicos del orden nacional, entre las que se incluyen las denominadas primas legales, entre las que se encuentran la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de servicios, entre otras. Pese a tener origen en normas y encontrarse dentro de los mínimos que deben garantizarse a los empleados públicos, como se señaló anteriormente, las mismas normas contemplan unos escenarios en los que no se deben cancelar por estar las mismas ya garantizadas por otras prestaciones de carácter extralegal similares o superiores que las compensen.

Tanto la prima de navidad como la de servicios señalan los casos en que estas no deben ser canceladas o se excluyen de su pago por estar compensadas por otras prestaciones. Corresponde entonces analizar si las bonificaciones semestrales establecidas en los Acuerdos 0026 de 1971 y 0096 de 1972 compensan la Prima de Navidad y la Prima de Servicios. Tal como lo señala el Decreto 3135 de 1968, modificado por el Decreto 3148 e 1968 y reglamentado por el decreto 1848 de 1969, se excluyen del derecho al pago de la prima de navidad a quienes por un pacto, convención, fallo arbitral o reglamento tengan derecho a una prima igual o superior. Si bien el artículo 32 del decreto 1045 de 1978 no es tan específico en este sentido, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral en sus pronunciamientos, entre ellos la sentencia dentro del expediente 35954 de fecha 15 de mayo de 2012 con ponencia del Magistrado Dr. Luis Gabriel Miranda Buelvas, señaló: …para que se produzca la incompatibilidad entre la prima de navidad prevista por el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 y otros derechos prestacionales laborales se exige: 1o que el servidor público perciba otra clase de primas de naturaleza extralegal, esto es, originadas en convención, pactos, laudo arbitral o reglamento interno de trabajo, 2o que esas prestaciones de referencia tengan carácter anual; 3o) que su cuantía sea igual o superior al de la prima de navidad, pues si fuere inferior su valor será equivalente al de la diferencia entre una y otra; y 4o que no se hubiere mejorado dicha regla por la convención, el pacto, el laudo o el reglamento interno de trabajo, por

cuanto en tal caso, por mejorarse el mínimo legal, prevalecerá la disposición extralegal. El Acuerdo 0096 de 1972 por el cual se aclara el Acuerdo 0026 de 1971 como se señaló al inicio de este análisis, excluyó expresamente la prima de navidad para el personal de planta del ICBF beneficiario de las bonificaciones semestrales. En un principio y hasta 1978, era claro que las bonificaciones semestrales equivalentes a dos asignaciones al año eran superiores a lo que eventualmente percibirían por la prima de navidad, pero con la expedición del decreto 1042 de 1978, la bonificación de junio pasó a compensar la prima de servicios, debiéndose entonces verificar si lo recibido por la bonificación semestral del mes de diciembre es igual o superior a lo que un funcionario percibiría por prima de navidad, teniendo en cuenta los factores señalados en el artículo 33 del Decreto 1045 de 1978 para su liquidación. De acuerdo a la información suministrada por parte de su Dirección mediante Memorando 2014-066862-0101 del 11 de Diciembre de 2014, la liquidación de la bonificación semestral de diciembre se realiza teniendo en cuenta los mismos factores contemplados en el artículo 33 del Decreto 1048 de 1978, es decir: la asignación básica mensual del cargo, los incrementos de remuneración, la prima técnica, los auxilios de alimentación y transporte, la bonificación semestral de junio (en lugar de la prima de servicios), la prima de vacaciones y la bonificación por servicios prestados. Igualmente constituye factor salarial para la liquidación de las cesantías. En este orden de ideas, la Prima de Navidad en el ICBF fue compensada por la Bonificación Semestral del mes

de diciembre, cumpliéndose cada uno de los requisitos señalados por la norma y recogidos por la jurisprudencia, esto es, se trata de una prestación de origen extralegal, a pesar de llamarse bonificación semestral se paga cada año los meses de diciembre, teniendo carácter anual; y su cuantía es igual a la que se recibiría por prima de navidad pues se liquida sobre los mismos factores salariales, concluyéndose que la entrega de la bonificación semestral de diciembre es incompatible con la entrega de la prima de navidad, razón por la cual solo se hace entrega de la primera. Ahora bien, en cuanto a la Prima de Servicios, se puede excluir su pago solo cuando con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1042 de 1978 existiera una contraprestación similar cualesquiera sea su nombre. La Bonificación Semestral de junio fue establecida en el Acuerdo 0096 del 14 de junio de 1972, por lo que se cumple con el requisito de existir con anterioridad. Así mismo, si bien a diferencia de lo que ocurre con la prima de navidad, la norma no señala que debe ser similar o superior en su valor, pero teniendo en cuenta que el régimen prestacional establece los mínimos, se entiende que así debe ser y como quiera que la prima equivale a quince días de salario y la bonificación a treinta días, cumpliría con este requisito también. El punto a examinar con detenimiento para determinar si la referida bonificación compensa la prima de servicios, es que haya identidad entre ellas. Este tema ha sido tratado en varias ocasiones por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante el concepto bajo radicación 829 de fecha 8 de Julio de 1996, con ponencia del Magistrado Dr. Cesar Hoyos Salazar, al analizar un caso similar dispuso: …el artículo 58 del decreto 1042 de 1978 instituyo una prima de servicio con las siguientes características: a) Se otorga a los empleados públicos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales del orden nacional, sin sujeción a la condición de que sean profesionales; b) Es anual; c) Es un factor de salario; d) Es equivalente a quince días de remuneración; e) Se liquida con base en los siguientes factores salariales, en su cuantía a treinta de junio de cada año; el sueldo básico, los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 del mismo decreto, los gastos de representación, los auxilios de alimentación y de transporte y la bonificación por servicios prestados (art. 59); f) Se paga en los primeros quince días del mes de julio de cada año. (…) Frente a las características señaladas, resulta que prima de servicio establecida en el INPES se diferencia de la otorgada por el decreto 104278 en que aquella cubre, del conjunto de empleados públicos del INPES, sólo a los profesionales y en que no comprende los mismos factores de remuneración para su liquidación. Pero estas diferencias no significan que sean dos primas diferentes. En esencia son idénticas, porque tienen carácter salarial y se otorgan una vez al año, al finalizar el primer semestre, a tal punto que el decreto 1042 de 1978 las equipara

al determinar que, la por él establecida, no regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación. Por tanto, si el propósito del citado decreto fue crear una prima de servicio para homologar la prima que venía rigiendo bajo el nombre de “semestral” u otro, es evidente su idéntica naturaleza. En consecuencia, por ser la prima conocida con la denominación “semestral u otra” igual a la prima de servicio, los factores para liquidarla son los mismos. Para determinar entonces la incompatibilidad entre la prima de servicios y la bonificación semestral de junio que vienen percibiendo los Servidores Públicos del ICBF por estar siendo compensada por ésta última, es necesario hacer un análisis similar al de la prima de Navidad. De acuerdo a la información suministrada por su dirección, la bonificación semestral de junio se liquida con los mismos factores señalados en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 para la prima de servicios, a saber: el sueldo básico fijado para el respectivo cargo; los incrementos de salariales por antigüedad; los gastos de representación; los auxilios de alimentación y transporte; y la bonificación por servicios prestados. Además, es considerada factor salarial para la liquidación de las vacaciones, prima de vacaciones, bonificación semestral de diciembre y cesantías. Igual como sucede con la bonificación semestral de diciembre, la bonificación semestral de junio pese a llamarse semestral, se paga una vez al año los primeros días de junio, es un factor salarial, se liquida igual a la prima de servicio y constituye un beneficio adicional para los funcionarios del ICBF pues equivale a un mes de salario y no a quince días, por lo que se evidencia que la bonificación de junio y la prima de servicio tienen la misma

naturaleza y objetivos, siendo la misma prestación, pero teniendo en cuenta que constituye beneficios adicionales, excluye el pago de la prima de servicio.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES - Los pagos realizados por concepto de bonificaciones semestrales de junio y de diciembre compensan las primas de servicios y navidad respectivamente, excluyéndose el pago adicional de estas últimas por ser incompatibles con las bonificaciones. - Pese a ser llamadas bonificaciones semestrales, las de junio y diciembre tienen un objetivo y forma de liquidarse distintas entre sí, siendo independientes y cada una de ellas causándose de forma anual en periodos diferentes, una en el mes de junio y la otra en el mes de diciembre. - El ICBF ha mantenido las bonificaciones semestrales de junio y diciembre sobre las primas de servicios y navidad, por contener beneficios similares o superiores para sus servidores, teniendo en cuenta que las normas que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos así se lo permiten.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los <sic> establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del decreto

987 de 2012. Cordial saludo. LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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