ICBF - Concepto 0000190 de 2012

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Inicio Documento Concepto 190 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 190 DE 2012 (diciembre 19) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO PARA: Directora Administrati ASUNTO: Concepto Conciliación Judicial. Juzgado Primero Civil de Circuito de Rionegro. Inmueble municipio de Guarne.

En virtud de la consulta formulada mediante correo electrónico por la Dirección Administrativa sobre la posibilidad de realizar algún tipo de acto jurídico que permita la conciliación judicial para terminar el proceso divisorio que adelanta el Instituto contra su comunero en el Juzgado Primero Civil de Circuito de Rionegro para lograr la venta de la cosa común, este despacho procede a emitir concepto jurídico sobre el caso.

I. ANTECEDENTES El 25% del inmueble fue adjudicado al ICBF por vocación hereditaria respecto de la señora XXXX por sentencia

del 20 de febrero de 1995 del Juzgado Promiscuo de Familia de Rionegro. Se inició proceso divisorio el 30 octubre de 2009 en el Juzgado Primero Civil de Circuito de Rionegro bajo el expediente 2009-00361, el cual fue admitido el 4 de noviembre de 2009. El proceso se encuentra actualmente suspendido por solicitud de las partes por un término de seis meses con el fin de explorar un acuerdo conciliatorio que permita darlo por terminado. Este plazo venció en octubre de 2012; por tanto, el proceso continuará su marcha. Actualmente se encuentra en etapa probatoria. Los demandados presentan propuesta de conciliación que consiste en adquirir el porcentaje de propiedad del ICBF por el valor del avalúo comercial realizado por el IGAC, es decir, $320.519.000 de contado.

II. SITUACIÓN JURÍDICA El ICBF recibe diferentes clases de bienes por vocación hereditaria o declaración como vacantes o mostrencos

[1] y por adjudicación en procesos concursales. En el ejercicio de la administración de esos bienes, que integran el patrimonio propio del Instituto, se presentan algunos problemas de tipo jurídico en su manejo por invasiones de terceros, posesión del comunero, etc. Frente a esa situación, el Instituto inicia procesos reivindicatorios, divisorios para la venta de la cosa común o de restitución de tenencia por otros títulos con el fin de recuperarla y proceder a su enajenación. En muchas ocasiones, el invasor o el comunero propone dentro del proceso judicial fórmulas de conciliación o transacción con el fin de comprar el bien para que el Instituto desista de sus pretensiones y de ese modo se solucione

eficazmente la controversia, finalice el proceso judicial y se cumpla el fin de que el Instituto reciba los bienes para venderlos y destinar el producto a la atención de sus programas misionales, tal como lo expresó la Sala de [2] Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto de 2007. En éste se posibilita incluso que el Instituto realice la enajenación de acciones sin agotar los trámites de la Ley 226 de 1995, con el fin de que se pueda cumplir el objeto misional de atender a los niños, niñas y adolescentes del país. Ante la posibilidad de realizar conciliación judicial en el proceso divisorio que adelanta el Instituto contra el comunero, la Oficina Asesora Jurídica llega a las siguientes conclusiones:

1. El Código de Procedimiento Civil permite la terminación anormal del proceso mediante la celebración de contratos de transacción y permite también que en cualquier momento del proceso las parles celebren acuerdos

[3] conciliatorios con ese fin. Es importante, para efectos de ajustarse a la legalidad del ordenamiento jurídico, que esos actos sean avalados por el juez de conocimiento en aras de que en el acuerdo de voluntades se cumpla con las normas sustanciales del caso en concreto. El Decreto 734 de 2012 regula lo relativo a la enajenación de los bienes de las entidades públicas buscando, [4] entre otros, criterios de selección objetiva y garantizar que el bien se enajene por el precio del avalúo comercial. En caso de que los bienes se encuentren invadidos, es claro que el precio en la realidad se reduce por esa situación fáctica, y en los procesos divisorios el realizar la venta en el propio trámite implica necesariamente que

ésta se haga por el monto del avalúo -lo que en la práctica no ocurre-, y posteriormente salga a remate por el 70%[5] del monto del avalúo comercial, con lo que la entidad pública, para casos como el que nos ocupa, pierda un importante valor por no realizar la conciliación judicial con el comunero.

3. Dentro del trámite del mismo proceso se consagra a favor del comunero el derecho de compra o

[6] preferencia para adquirir la cuota del demandante una vez que se profiere sentencia, o sea la posibilidad de [7] comprarla con preferencia sobre cualquier otra persona. En un caso distinto, el instituto enajenaría la cuota con un pleito pendiente que implicarla mantener el derecho de preferencia del comunero en la sentencia. En la práctica, es improbable que alguien compre la cuota de un bien cuando su propiedad queda sujeta al ejercicio del derecho preferencial de un tercero en una posterior sentencia. El artículo 2336 del Código Civil habilita en una forma especial a los comuneros para formular propuestas de [8] compra con preferencia sobre terceros cuando uno de ellos solicita la venta. Es claro que la norma fue establecida para los casos en que un comunero recurre a la vía judicial para obtener la venta de la cosa común. La figura no se acompaña del derecho a un precio reducido; por tanto, soluciona en forma anticipada el deterioro del precio que es punto de partida del remate judicial. La Oficina Asesora Jurídica considera que esta disposición le da pleno fundamento a la venta de cuotas entre comuneros y se aplica con propiedad al caso de la consulta. Así las cosas, concluye esta Oficina que es viable, con el aval del juez de conocimiento, realizar dentro del

proceso la conciliación que permita poner fin al proceso judicial con la propuesta que realiza el demandado haciendo uso de su derecho de preferencia. Adicionalmente, una vez que el Comité haya autorizado la enajenación, y por tratarse de un proceso judicial, el competente para tomar la decisión sobre el acuerdo será el Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la Dirección General. Atentamente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 75 de 1968. Artículo 66. El Instituto de Bienestar Familiar tendrá en las sucesiones intestadas los derechos que hoy corresponden al municipio de la vecindad del extinto de conformidad con el artículo 85 de la Ley 153 de

1887. También tendrá el instituto los derechos que hoy corresponden a otras entidades con relación a los bienes vacantes y mostrencos.

2. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. C. Ponente. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. siete (7)

de dos mil siete (2007), Radicación No. 1.827, Número Único: 11001-03-06-000-2007-00041-00. En efecto, esta Sala en el Concepto No 1.513 de 2003 - transcrito en el acápite 2-, indicó, a modo enunciativo, algunas situaciones en las que la enajenación no obedece a causas voluntarias, sino al cumplimiento de imperativos legales denominados “un deber legal o una causa externa impuesta", como sucede en los casos de venta de acciones, cuotas o partes de interés social que la entidad no puede conservar “por no corresponder a su misión

Institucional o al servicio público que debe desarrollar", observando además que “en estos eventos, la enajenación de tales acciones por la entidad no constituye manifiestamente una privatización en el sentido contemplado en la ley 226.” (Resalta la Sala) Allí se hace ver cómo una entidad pública puede llegar a ser titular de una participación en el capital de una empresa, sin que ello obedezca a una decisión voluntaria de adquisición y, del mismo modo, encontrarse obligada a la venta de dicha propiedad, por no requerirla para su funcionamiento, por no ser necesaria para el cumplimiento de sus funciones o por no corresponder al cometido funcional que tiene a cargo.

3. ARTÍCULO 340. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 162 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> En cualquier estado del proceso podrán las partes transigir la litis. También podrán transigir las diferencias que surjan con ocasión del cumplimiento de la sentencia.

Para que la transacción produzca efectos procesales, deberá presentarse solicitud escrita por quienes la hayan celebrado, tal como se dispone para la demanda, dirigida al juez o tribunal que conozca del proceso o de la respectiva actuación posterior a éste, según fuere el caso, precisando sus alcances o acompañando el documento que la contenga. Dicha solicitud podrá presentarla también cualquiera de las partes, acompañando el documento de transacción autenticado; en este caso se dará traslado del escrito a las otras partes, por tres días. El juez aceptará la transacción que se ajuste a las prescripciones sustanciales y declarará terminado el proceso, si se celebró por todas las partes y versa sobre la totalidad de las cuestiones debatidas, quedando sin efecto

cualquier sentencia dictada que no estuviere en firme. Si la transacción solo recae sobre parte del litigio o de la actuación posterior a la sentencia, o sólo se celebró entre algunos de los litigantes, el proceso o la actuación posterior a éste continuará respecto de las personas o los aspectos no comprendidos en aquella, lo cual deberá precisar el juez en el auto que admita la transacción. El auto que resuelva sobre la transacción parcial es apelable en el efecto diferido, y el que resuelva sobre la transacción total lo será en el efecto suspensivo. Cuando el proceso termine por transacción o ésta sea parcial, no habrá lugar, a costas, salvo que las partes convengan otra cosa. Si la transacción requiere licencia y aprobación judicial, el mismo juez que conoce del proceso resolverá sobre éstas; si para ello se requieren pruebas que no obren en el expediente, el juez las decretará de oficio o a solicitud de parte y para practicarlas otorgará un término de cinco días o señalará fecha y hora para audiencia, según el caso". (Negrilla y subrayado fuera de texto). o

4. Artículo 3.7.1.2 Enajenación de bienes. En los procesos de selección abreviada de enajenación de bienes, la entidad podrá hacer uso de los mecanismos que se consagran en el presente decreto, atendiendo a las normas de transparencia, selección objetiva y eficiencia. En todo caso, la convocatoria pública será regla general, y se aplicarán en lo pertinente las reglas del Título II del presente Decreto, y las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, sin perjuicio de las regias especiales establecidas en el presente decreto.

La entidad podrá realizar directamente la enajenación, o contratar para ello a promotores, bancas de inversión, martillos, comisionistas de bolsas de bienes y productos agropecuarios, agroindustriales o de otros comodities, o cualquier otro intermediario idóneo, según corresponda al tipo de bien a enajenar. También podrá hacerlo a través de la sociedad Central de inversiones CISA SA, caso en el cual, se suscribirá el respectivo contrato interadministrativo, (negrilla y subrayado fuera de texto). Artículo 3.7.3.1º. Avalúo comercial. Para efectos de determinar el precio mínimo de venta de los bienes inmuebles de las entidades públicas, la entidad deberá obtener el avalúo comercial de los mismos, el cual podrá ser adelantado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, bancas de inversión o por cualquier persona natural o jurídica de carácter privado que se encuentre registrada en el Registro Nacional de Avaluadores. El avalúo deberá tener una vigencia máxima de un año contado a partir de su expedición y encontrarse vigente al momento de determinar el precio mínimo de venta.

5. Artículo 471 C.PC.: “ARTÍCULO 471. TRAMITE DE LA DIVISION. Para el cumplimiento de la división o

la venta se procederá así: ….

7. Decretada la venta de la cosa común y en firme el avalúo se procederá al remate en la forma prescrita en el proceso ejecutivo, pero la base para hacer postura será el total del avalúo. Frustrada la licitación por falta de postores, se repetirá cuantas veces fuere necesario y la base para hacer postura será entonces el setenta por ciento

del avalúo. Si las partes fueren capaces, aunque haya habido avalúo, podrán de común acuerdo antes de la licitación, señalar el precio y la base del remate, sin que sea necesario nuevo aviso ni su publicación. Para el remate de bienes muebles es necesario su secuestro previo...” (negrilla y subrayado fuera de texto)

6. CP. Civil. ARTÍCULO 474. DERECHO DE COMPRA. Decretada la venta del bien común, cualquiera de los demandados, dentro de los tres días siguientes a aquél en el que el avalúo quede en firme, podrá hacer uso del derecho de compra establecido en el artículo 2336 del Código Civil. La distribución entre los comuneros que ejerciten tal derecho se hará en proporción a sus respectivas cuotas.

El juez, de conformidad con el avalúo, determinará por auto que es apelable, el precio del derecho del demandante y la proporción en que han de comprarlo los demandados que hubieren ofrecido hacerlo. En dicho auto se prevendrá a éstos para que consignen la suma respectiva en el término de diez días, a menos que los comuneros les concedan uno mayor que no podrá exceder de seis meses. Efectuada oportunamente la consignación, el juez dictará sentencia en la que adjudicará el derecho a los compradores. Si quien ejercitó el derecho de compra no hace la consignación en tiempo, el juez le Impondrá multa a favor del demandante, por valor del veinte por ciento del precio de compra, en auto que es apelable en el efecto diferido, y el proceso continuará su curso. En este caso, los demás comuneros que hubieren ejercitado el derecho de compra

y consignado el precio, podrán pedir que se les adjudique la parte que al renuente le habría correspondido, y se aplicará lo dispuesto en los incisos anteriores.

7. Código Civil. ARTÍCULO 2336. <VENTA PARCIAL DE LA COSA COMUN>. Cuando alguno o algunos de los comuneros solicite la venta de la cosa común, los otros comuneros o cualquiera de ellos pueden comprar los derechos de los solicitantes, pagándoles la cuota que les corresponda, según el avalúo de la cosa.

8. Código Civil. Artículo 2336. <Venta parcial de la cosa común>. Cuando alguno o algunos de los comuneros solicite (a venta de la cosa común, los otros comuneros o cualquiera de ellos pueden comprar los derechos de los solicitantes, pagándoles la cuota que les corresponda, según el avalúo de la cosa Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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