ICBF - Concepto 0000918 de 2010

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Inicio Documento Concepto 918 de 2010 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 918 DE 2010 (enero 27) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

11300/J-0650

MEMORANDO PARA: Coordinadora Grupo de Proceso Administrativo y Programas de Restablecimiento de Derechos Profesional Grupo de Proceso Administrativo y Programas De Restablecimiento de Derechos.

ASUNTO: Concepto régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los Defensores de Familia.

En atención a la solicitud de concepto sobre el asunto, radicado en esta Oficina con el No. 650 de enero 12 de 2010, me permito informarle que esta Oficina se pronuncio sobre el particular al resolver algunos interrogantes planteados por la Procuradora Judicial 32 de Medellín en los siguientes términos: "Con el objeto de dar respuesta a la consulta contenida en el correo electrónico de fecha 12 de enero de 2010,

radicado en esta Oficina con el número J-643 de la misma fecha, se efectúan las siguientes consideraciones: Al primer interrogante en donde se indaga sobre las normas en que sustenta el ICBF (diferentes a las causales de impedimento y recusación consagradas en el Código de Procedimiento Civil y Contencioso Administrativo.la posibilidad de un cambio de un defensor de familia que venía conociendo de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos y que por solicitud expresa de una de las partes interesadas en el mismo, autorizan el cambio, se precisa a continuación: La competencia para conocer del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos nos ubica en los artículos 96, 97 y 98 de la Ley 1098 de 2006, normas de carácter especial, que tienen carácter prevalente frente a otras disposiciones como las contempladas por los códigos de Procedimiento Civil y Contencioso Administrativo, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, modificatoria del artículo 10 del Código Civil. De acuerdo con lo anterior resulta que el competente para conocer de este proceso, lo será el Defensor de Familia del lugar donde se encuentre el niño, niña o adolescente en el territorio nacional, o si se encuentra en el exterior, el del lugar donde haya tenido su última residencia. De acuerdo con este último aspecto hay que tener en cuenta el factor domicilio; en este punto la norma no hace referencia al concepto de domicilio como lo contempla el artículo 76 del estatuto civil colombiano, sino al de residencia, es decir, el lugar donde una persona se encuentra, independientemente si tiene o no el ánimo de permanecer allí. Es solamente el elemento objetivo del domicilio, es decir, la residencia del niño, el que resulta aplicable en este caso.

Ahora bien, el panorama jurídico anterior resulta perfecto como hipótesis en un plano absolutamente estático en el que el niño, niña o adolescente goza de una permanencia estable o cuando menos determinable, es decir, que como concepto general existe plena concordancia entre los supuestos fácticos y jurídicos. Pero la realidad suele ser diferente y es entonces cuando la movilidad familiar, voluntaria o incluso forzada, impone a la autoridad administrativa que conoce de un determinado caso, la toma de medidas urgentes, prácticas y reales que permitan la adecuada atención de los intereses superiores del menor de edad, sin perder de vista las garantías que erigidas en principios fundamentales, consagran el respeto por el debido proceso, el derecho de defensa y la prevalencia de los derechos sustanciales sobre los procedimentales, especialmente si se trata de niños, niñas o adolescentes, especialmente protegidos por nuestra carta política en el inciso final del artículo 42 Superior. El análisis, sobre el impedimento o recusación de la autoridad administrativa va más allá de la simple invocación de la norma positiva y por ello afirmamos que estamos ubicados en el campo del análisis de la excepción y no de la regla general, todo ello independientemente de quien proponga, sugiera o insinúe el cambio de radicación, que para el caso es un factor totalmente secundario frente al interés superior y prevalente de los niñas, niñas y adolescentes. La actuación del Defensor de Familia responde completamente al concepto de "Juez Natural", es decir, aquel que por disposición legal debe asumir el conocimiento de una determinada causa dentro del trámite previsto en la jurisdicción de que se trate. Su designación es expresa, concreta e indubitable, más allá de que

administrativamente este funcionario pertenezca al ICBF, lo cual en ningún momento significa que exista alguna instancia dentro del mismo que pueda tener injerencia en las decisiones que tome el Defensor de Familia en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. Sobre el segundo interrogante formulado en el escrito de la consulta y que tiene que ver con la circunstancia de no ser probado el impedimento propuesto por el defensor de familia y cuál es la razón que puede modificar dicha situación, consideramos: La formulación del interrogante objeto de consulta tiene un carácter claramente particular y específico sobre un caso determinado cuyos pormenores desconocemos, circunstancia que nos imposibilita pronunciarnos sobre el particular, advirtiendo que las actuaciones del Defensor de Familia en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos son autónomas y sujetas por supuesto al control jurisdiccional, bien por vía de homologación cuando ha existido oposición dentro del trámite de la Ley 1098 de 2006, bien por vía de lo contencioso administrativo o incluso a través de tutela si considera el inconforme, que se vulneran derechos fundamentales mediante vías de hecho. Sobre el tercer interrogante en donde se indaga si el ICBF ha expedido circulares o memorandos enviados a los señores Directores Regionales o Defensores de Familia, respecto al tema consultado, para la vigencia de la Ley 1098 de 2006, manifestamos: En efecto, el ICBF fija lineamientos técnicos para tratar de unificar criterios y mantener las políticas fijadas por la ley para garantizar la protección de los derechos y garantías de la familia colombiana, particularmente de los niños, niñas y adolescentes. La Resolución 1077 de 2009 interna por medio de la cual se adoptó la estrategia para

designar Defensores de Familia para cada Institución que preste servicios de Restablecimiento de Derechos, se refiere tangencialmente a la designación de Defensores de Familia, teniendo como propósito cualificar el desarrollo del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, garantizar la protección Integral, facilitar el trabajo de los Defensores y los equipos psicosociales en los Centros Zonales del ICBF, generar mayor sinergia entre las Autoridades Administrativas del ICBF y las Instituciones y/o prestadores de servicios de protección, y facilitar el ejercicio de corresponsabilidad de que trata el artículo 10 de la Ley 1098 de 2006 Código de la infancia y la Adolescencia. En lo referente al cuarto interrogante de su consulta que indaga sobre el término legal que tiene el Director Regional para resolver si procede o no la causal de impedimento o recusación, manifestamos: En materia de impedimentos y recusaciones, el Acuerdo 43 de 1979 emanado por la Junta Directiva del ICBF es la disposición de carácter especial que regula la actividad de los Defensores de Menores, hoy Defensores de Familia a nivel nacional. Esta disposición remite inicialmente al artículo 42 del Código de Procedimiento Civil, en materia de causales de recusación e impedimentos asimilándolas a las del Ministerio Público, en los eventos de intervención de los Defensores ante jueces civiles, penales o promiscuos, con lo cual diríamos, que dado que en aquel entonces no existía la jurisdicción de familia estos asuntos eran conocidos por los jueces civiles, con lo cual no habría duda sobre la norma a aplicar en materia de impedimentos. Pero en el artículo 2 del mismo acuerdo y a renglón seguido, se hace referencia a los "Defensores de Menores en los casos de protección",

evento que a la fecha actual significa precisamente el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y las causales de recusación e impedimentos pasan a ser ya no las mismas del Ministerio Público, sino las que señala el artículo 150 del estatuto procedimental para los Jueces y Magistrados. Esta aparente antinomia o contradicción normativa, se resuelve aplicando lo dispuesto en el artículo 10 del Código Civil Colombiano, en la cual se establece que "La disposición que tenga un carácter especial prefiere a la que tenga carácter general", predicado que en principio no resuelve la situación claramente, puesto que las dos se refieren a impedimentos y recusaciones de los defensores hoy llamados de 'familia. Así las cosas pasaríamos a resolverlo por el siguiente ítem de la norma citada cuyo texto establece que "Cuando las normas tengan una misma especialidad o generalidad y se hallen en un mismo código, preferirá la disposición consignada en el artículo posterior", con lo cual concluiríamos necesariamente que las causales de recusación e impedimentos aplicables hoy a los Defensores de Familia, son las mismas para los Jueces y Magistrados de la República, esto es, las consignadas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. Aún en el evento de ponerse en tela de juicio la vigencia del Acuerdo 43 de 1979, ante la ausencia de norma especial necesariamente llegaríamos a idéntica conclusión por remisión que hace el artículo 10 del estatuto civil al llamado entonces "Código Judicial", hoy Código de Procedimiento Civil. Sobre el término que tiene el Director Regional para resolver el impedimento o recusación igualmente procede

aplicar el establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, esto es en un máximo de 10 días cundo haya que practicar pruebas." La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordial saludo,

LUIS ANTONIO GUERRERO BENAVIDES.

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