ICBF - Concepto 0001022 de 2011

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Inicio Documento Concepto 1022 de 2011 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 1022 DE 2011 (enero 13) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

200/72173

MEMORANDO PARA: Director Regional ICBF Antioquia ASUNTO: Bonificaciones catalogadas por Bancolombia como no salariales.

De manera atenta, y en respuesta a su solicitud de concepto sobre bonificaciones catalogadas por Bancolombia como no salariales, previo el análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. y el artículo 4o, numeral 7, del Decreto 117 de 2010, esta Oficina responde:

1. TEMA DE LA CONSULTA Se solicita claridad sobre los conceptos catalogados por Bancolombia como bonificaciones por mera liberalidad por recuperación de activos, fuerza de ventas y ventas de cajeros, los cuales no son incluidos dentro de la base de

liquidación de aportes que realiza la empresa y, una vez revisados los estatutos de beneficios, convenciones colectivas y contratos de trabajo de la empresa, no se los encuentra pactados expresamente como no constitutivos de salario a los trabajadores. En dicha revisión se determinó que al parecer se trata de la figura de "comisiones", las cuales no pueden excluirse de la base salarial por estipulación de los contratantes, aún cuando se les cambie la denominación por la de premios o cualquier otro calificativo.

2. ANÁLISIS JURÍDICO El presente análisis consta de dos partes: la primera se refiere al marco normativo aplicable al caso consultado, la segunda hace una breve reseña de la obligación parafiscal y el factor salarial, para concluir que no es posible desvirtuar la connotación salarial de un pago por convención de las partes, ni mucho menos desdibujar la figura "comisiones" por "bonificaciones por mera liberalidad" si dichos pagos constituyen una remuneración por el desempeño del trabajador en determinado periodo o actividad, conforme a las especificaciones del artículo 127

del Código Sustantivo del Trabajo. 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE Son aplicables al caso los artículos 43, 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y las sentencias C-525 del 16 de noviembre de 1995 de la Corte Constitucional y No. 22069 del 27 de septiembre de 2004 de la Corte Suprema de Justicia. 2.2 OBLIGACIÓN PARAFISCAL Y FACTOR SALARIAL El artículo 2o de la Ley 27 de 1974, modificado por el artículo 1o de la Ley 89 de 1988, creó la obligación

parafiscal a favor del ICBF al establecer que a partir de su vigencia todos los empleadores y entidades públicas y privadas destinaran a ese efecto una suma equivalente al 3% del valor de su nómina mensual de salarios. El [1] artículo 3o ibídem dispuso que dicho porcentaje se calcule sobre lo pagado por concepto de salario, conforme lo describe el Código Sustantivo del Trabajo, a todos los trabajadores del empleador en el respectivo mes, sea que el pago se efectúe en dinero o en especie. En los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. Según el Diccionario de la Lengua Española, se entiende por comisión el porcentaje que percibe un agente [2] sobre el producto de una venta o negocio. Es entonces la comisión una retribución que se paga por servicios prestados; normalmente es un porcentaje del valor total que recibe el agente por el negocio o las ventas efectuadas dentro de un periodo. En otras palabras, la comisión es la cantidad que se cobra por realizar una transacción comercial y corresponde a un porcentaje sobre el importe de la operación. En los departamentos comerciales de las compañías, es costumbre remunerar a los vendedores en, al menos, dos módulos: por uno fijo que corresponde a la remuneración mensual pactada en el contrato y otro variable que corresponde a la comisión

sobre la venta realizada, cuyo objetivo es incentivar el esfuerzo del vendedor que obtendrá mayores ingresos cuanto mayor importe de ventas genere. La comisión suele consistir en un porcentaje fijo aplicado sobre el precio de la venta pero también puede establecerse en escala diferente. [3] Las bonificaciones a su vez representan la cantidad de dinero que se añade al sueldo como beneficio por el [4] desempeño, las cuales pueden ser habituales u ocasionales. Constituye bonificación para el trabajador cualquier pago que incremente el salario sobre la regulación básica, como suplemento, mejora, recargo, sobresueldo o adicional, entre otros, generado en diversas circunstancias, las cuales son incluidas a menudo en acuerdos colectivos laborales y reglamentos de la empresa. Son una designación especial y elástica, a diferencia del salario específico, sujeto a mayor uniformidad e incluso estabilidad, aumentos o reajustes ocasionales. [5] La Ley 21 de 1982 en su artículo 17 determina lo que se entiende por nómina para los pagos que se convierten en fuente y base de liquidación de estos aportes parafiscales al mencionar que, para efectos de la liquidación de diversos aportes relacionados con el sistema de aportes parafiscales se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación, por lo cual es también la calidad de nómina lo que vincula la estructura empresarial y sus actividades con la obligación parafiscal con miras a la generación de la

misma. Aclara la Corte Constitucional, en su sentencia C-525 del 16 de noviembre de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonel, que "(...) constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales (...)". El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, indica los pagos que no constituyen salario al especificar como tales las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, en dinero o en especie, no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan

dispuesto expresamente que no constituyen salario, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. No obstante lo anterior y atendiendo lo dispuesto en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo, no puede desvirtuarse por convención de las partes la connotación salarial de un pago cuando éste cumple con las especificaciones dadas en el artículo 127 del C.S. del T., ni mucho menos desdibujar la figura "comisiones" por "bonificaciones por mera liberalidad" si dichos pagos constituyen una remuneración por el desempeño del trabajador en determinado periodo o actividad. Al respecto la Corte Suprema de Justicia en sentencia 22069 del 27 de noviembre de 2004, M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, expresó "(...) Bajo estos supuestos es claro que se equivocó el ad quem al establecer que unos pagos que finalmente correspondían a comisiones, aún cuando se les cambiara de denominación por la de "premios", se podían excluir, por estipulación de los contratantes, de la base salarial. (...) De allí que no podía, sin trasgredirse la ley, darle validez al pacto o escrito por medio del cual se desfiguraba la naturaleza salarial de las comisiones, porque el artículo 43 del C. S. del T. prevé la ineficacia de las estipulaciones o condiciones que sean contrarias a la ley'. Por ello, el agente recaudador, al momento de la revisión de la documentación exhibida por la empresa (contratos laborales, pactos o convenciones colectivas, etc.), es quien debe determinar la calidad en que se hacen los pagos a los trabajadores por la empresa, y, si los mismos reúnen los requisitos indicados por el artículo 127

mencionado, deberá incluirlos en la base para la liquidación del aporte parafiscal. De igual manera deberá evaluar los acuerdos excluyentes de salario en el sentido de advertir si los mismos contravienen la normativa referente a la denominación de salarios, ya que en tal sentido serán ineficaces tales estipulaciones contractuales o convencionales, conforme lo establece el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo.

3. CONCLUSIÓN El artículo 128 del C. S. del T., modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, indica que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, en dinero o en especie, para desempeñar a cabalidad sus funciones; ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario.

No obstante la anterior disposición, no es posible desvirtuar la connotación salarial de un pago por convención de las partes, cuando dicho pago cumple con las especificaciones dadas por el artículo 127 del C.S. del T., ni mucho menos desdibujar la figura "comisiones" por "bonificaciones por mera liberalidad" si estos pagos constituyen una remuneración por el desempeño del trabajador en determinado periodo o actividad, según lo expresado por la corte Suprema de Justicia en la sentencia 22069 del 27 de noviembre de 2004. Con fundamento en lo anterior, se procede a contestar el requerimiento de la Regional en el sentido de solicitar la emisión de concepto en el cual esta Oficina Asesora Jurídica aclare si las bonificaciones catalogadas por

Bancolombia como de mera liberalidad por recuperación de activos, fuerza de ventas y venta de cajeros, corresponden a "comisiones disfrazadas", y así incluirlas o no como base de liquidación de aportes parafiscales al ICBF. Al respecto se manifiesta que no corresponde a ésta Oficina dar tal denominación a estas bonificaciones, sino que corresponde al agente liquidador, al momento de efectuar la revisión de la documentación exhibida por la empresa, determinar la calidad y periodicidad en que se han hecho los pagos por tales conceptos a los trabajadores, determinando si los mismos reúnen las condiciones de la comisión en los términos enunciados, y, si los mismos reúnen los requisitos indicados por el artículo 127 mencionado para que constituyan salario, deberá incluirlos en la base para la liquidación del aporte parafiscal. De igual manera deberá evaluar los acuerdos excluyentes de salario en el sentido de advertir si los mismos contravienen la normativa referente a tal denominación, ya que en tal sentido serán ineficaces tales estipulaciones contractuales o convencionales, conforme lo establece el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo. Es necesario recordar al solicitante que este concepto emitido por la Oficina Asesora Jurídica del ICBF no configura una doctrina ni mucho menos puede constituir una opinión con carácter vinculante sino un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo y dada la naturaleza de beneficiario que tiene este Instituto de parte de los aportes parafiscales que pagan los empleadores colombianos, por lo que este criterio ha

de ser contrastado e interpretado en conjunto con las respuestas que al respecto puedan emitir el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia de Subsidio Familiar. Cordialmente,

JULIÁN VARGAS BRAND

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Inicialmente fue del 2% del valor de la nómina mensual de salarios.

2. Vigésima Segunda Edición

3. Enciclopedia Libre Wikipedia.

4. Diccionario manual de la Lengua Española Vox.© 2007 Larousse Editorial S.L.

5. Diccionario enciclopédico de derecho usual, Guillermo Cabanellas De Torres, Tomo 1.

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