ICBF - Concepto 0001724 de 2011

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Inicio Documento Concepto 1724 de 2011 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 1724 DE 2011 (febrero 16) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO

PARA: Directora de Gestión Humana

ASUNTO: Respuesta Aplicación Fallo Consejo de Estado.

Damos respuesta a su memorando No. 000959 del 31 de enero de 2011, mediante el cual se solicita el análisis y orientación sobre los efectos del Fallo del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, de fecha 22 de septiembre de 2010, mediante el cual declaró la Nulidad del Inciso 2o del artículo 71 del Decreto 806 de 1998 en los siguientes términos: "DECLÁRASE la nulidad del inciso 2o del artículo 71 del Decreto 806 de 1998 "Por el cual se reglamenta la

afiliación al Régimen de Segundad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general en todo el territorio nacional." Dicho artículo establece: "Artículo 71. Cotizaciones durante el período de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo. En los períodos de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, no habrá lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero sí de los correspondientes al empleador los cuales se efectuarán con base en el último salario base reportado con anterioridad a la huelga o a la suspensión temporal del contrato. En el caso de suspensión disciplinada o licencia no remunerada de los servidores públicos no habrá lugar a pago de aportes a la seguridad social, salvo cuando se levante la suspensión y haya lugar al pago de salarios por dicho período." [subrayado declarado inexequible. ) [1] Para dilucidar el presente asunto, se impone la delimitación del marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso sub-examine.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico por resolver. Se debe determinar si el ICBF debe o no cancelar los aportes a la Seguridad Social en los casos de suspensión disciplinaria o de licencia no remunerada de los servidores públicos.

2. Marco Jurídico y Jurisprudencial del caso Es importante mencionar el numeral 1o del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, que establece los tipos de PARTICIPANTES en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a saber:

A) Afiliados al sistema de seguridad social Existirán dos tipos de afiliados al sistema general de seguridad social en salud:

1. Los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.

De la anterior norma se deduce que los servidores públicos deben afiliarse al régimen contributivo. A su vez, el artículo 204 ibídem ordena: ARTÍCULO 22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. ARTÍCULO 23. SANCIÓN MORATORIA. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas

Individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. Es así como los empleadores están en la obligación de descontar de los ingresos laborales de sus trabajadores el porcentaje correspondiente para realizar la cotización y, por ende, en la de pagar cumplidamente los aportes a la segundad social girándolos oportunamente. Del fallo del 22 de septiembre de 2010 del Consejo de Estado se deduce que cuando ocurra la suspensión disciplinaria o licencia no remunerada de los servidores públicos habrá lugar al pago de los aportes a la seguridad social mientras dure la situación. El H. Consejo de Estado, para llegar a esta conclusión, tuvo en cuenta lo siguiente: Consecuente con lo hasta aquí expuesto, considera la Sala que suspender el pago de los aportes a la seguridad social cuando se presenta suspensión en el ejercicio de las funciones por parte del trabajador, implica para éste, el desconocimiento de los derechos a la permanencia y continuidad en el sistema. Aunado a lo anterior, no se evidencia una causa que justifique la exoneración que la norma le hace al Estado de no cancelar los aportes cuando el servidor se encuentra en licencia no remunerada o ha sido sancionado disciplinariamente con suspensión, contrario a lo que ocurre en tratándose de empleador privado el que aún en presencia de una cualquiera de las situaciones administrativas descritas, está en la obligación de pagar los aportes

que a él le corresponden con base en el último salario base reportado. Así las cosas, al no tener fundamento la exoneración al Estado del pago de la cotización cuando el servidor público está suspendido del ejercicio de sus funciones por sanción disciplinaria o por licencia no remunerada, se impone la anulación del aparte normativo demandado, por vulnerar los principios de igualdad, solidaridad, continuidad y reserva de la ley como ejes centrales del Sistema de Seguridad Social. Consecuente con lo hasta aquí expuesto, encuentra la Sala que el gobierno al exonerar al Estado del pago de los aportes a la seguridad social cuando los servidores públicos se encuentren en licencia no remunerada o hayan sido suspendidos por falta disciplinaria de sus cargos, además de vulnerar el principio de igualdad frente al empleador privado, desbordó la potestad reglamentaria, en cuanto tal y como se consignó en los párrafos precedentes, la obligación de cotización al sistema es un deber legal que no contempla como causales de exoneración la licencia o la sanción disciplinaria de suspensión en las que a pesar de presentarse suspensión en el cumplimiento de las funciones del servidor, se mantiene vigente la relación laboral.[2] En conclusión, si bien el servidor queda transitoriamente separado del ejercicio de su cargo, es decir, que se presenta una interrupción de la relación laboral entre el servidor y la Administración y no se percibe remuneración alguna ni se computa este tiempo para efectos prestacionales, el vínculo laboral continúa vigente, toda vez que la suspensión disciplinaria o la licencia no remunerada no significa retiro del servicio, motivo que, a juicio del Consejo de Estado, deja en vigor la obligación del empleador de efectuar los aportes al Sistema de

Seguridad Social. Por consiguiente, la administración, como empleadora, tiene la obligación de pagar la cotización del servidor público suspendido disciplinariamente o en licencia no remunerada. Además, debe tenerse en cuenta que el hecho de suspenderse el pago de los aportes comporta un riesgo para la Administración, que podría verse conducida a asumir el riesgo no cubierto por la ausencia de cotización. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico, constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, 25 del Código Contencioso Administrativo.

JULIÁN VARGAS BRAND

Jefe oficina Asesora Jurídica

1. CE, sección 2a, sentencia de septiembre 22 de 2010. Mag. Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Exp. No.

10672006 Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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