ICBF - Concepto 0002339 de 2011

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Inicio Documento Concepto 2339 de 2011 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 2339 DE 2011 (marzo 1) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

PARA: Profesional Especializado Oficina de Aseguramiento a la Calidad

ASUNTO: Concepto jurídico -Organismos Acreditados: Públicos y Privados.

De manera atenta, y en respuesta a su solicitud de concepto allegada mediante radicado No. E-2011 -006728NAC de 3 de febrero de 2011, previo el análisis del ordenamiento legal vigente y con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. y el artículo 4o, numeral 7, del Decreto 117 de 2010, esta Oficina responde:

1. TEMA DE LA CONSULTA Se formulan algunas inquietudes específicas respecto de la obligación que tienen los organismos acreditados,

públicos o privados, que prestan el servicio de adopción internacional, de acatar las normas internacionales y nacionales, y sobre la función de inspección, vigilancia y control que le fue asignada a la Oficina de Aseguramiento a la Calidad mediante el numeral 22 del artículo 7 del Decreto No. 117 de 2010, el numeral 2 del artículo 5 de la Resolución No. 3566 de 2010 y la Resolución No. 3899 de 2010.

2. ANÁLISIS JURÍDICO El presente análisis consta de tres partes: la primera se refiere al marco normativo aplicable al caso, la segunda, a la obligación que tienen los organismos acreditados, públicos o privados, que prestan el servicio de adopción internacional, de acatar las normas internacionales y nacionales, y la tercera, a la función de inspección, vigilancia y control que le fue asignada a la Oficina de Aseguramiento a la Calidad mediante el numeral 22 del artículo 7 del Decreto No. 117 de 2010, el numeral 2 del artículo 5 de la Resolución No. 3566 de 2010 y la Resolución No. 3899 de 2010, para concluir que todos los organismos acreditados, sean públicos o privados, que presten el servicio de adopción internacional, deben, sin ninguna excepción, acatar las normas internacionales y nacionales, lo cual, en efecto, será vigilado y controlado por la Oficina de Aseguramiento a la Calidad, la que debe presentar los correspondientes informes ante el Comité Técnico de Autorización para que éste conceptúe sobre las acciones que deba tomar el Instituto en relación con las quejas y denuncias que se reciban en contra de estos o de sus representantes legales en Colombia.

2.1 NORMATIVA APLICABLE Son normas aplicables para el análisis y comprensión del presente caso los artículos 5, 44 y 189, numeral 26, de la Constitución Política de Colombia, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 (Ley 12 de 1991) y el Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993 (Ley 265 de 1996), las Leyes Nos. 7 de 1979 y 1098 de 2006, los Decretos Nos. 2388 de 1979, 2263 de 1991, 2241 de 1996, 1137 de 1999 y 117 de 2010, las Resoluciones ICBF Nos. 2660 de 2009, 2748, 3566 y 3899 de 2010. 2.2. OBLIGACIÓN QUE TIENEN LOS ORGANISMOS ACREDITADOS PÚBLICOS O PRIVADOS, QUE PRESTAN EL SERVICIO DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, DE ACATAR LAS NORMAS INTERNACIONALES Y NACIONALES De conformidad con el numeral 7 del artículo 21 de la Ley 7a de 1979, el ICBF tiene como función "7. Señalar y hacer cumplir los requisitos de funcionamiento de las instituciones y de los establecimientos de protección del menor de edad y la familia y de las instituciones que desarrollen programas de adopción." Para lograr el efecto anterior, el artículo 84 del Decreto No. 2388 de 1979, reglamentario de la Ley 7a de 1979, dispuso que "El incumplimiento o violación de cualquiera de las normas anteriores, acarreará para la institución

y la persona de sus directores las siguientes sanciones administrativas, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar y de lo contemplado en el artículo 13 de este decreto. 1. Requerimientos por escrito; 2. Suspensión de la licencia de funcionamiento; 3. Cancelación definitiva de la misma. Para la imposición de la sanción, se deben formular los cargos por escrito y oír previamente al supuesto infractor." Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, aprobada por la Ley 12 de 1991, dispuso en su artículo 21 que "Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y. (...) b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen; c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen; d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella; e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de

las autoridades u organismos competentes." Posteriormente, el Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993, aprobado por la Ley 265 de 1996, estableció, entre otras, las condiciones para las adopciones internacionales (artículos 4 y 5), la obligación de que los Estados Partes designaran una autoridad central encargada de dar cumplimiento a las obligaciones que el Convenio les impone (numeral 1 del artículo 6), el deber de dicha autoridad de tomar directamente o con la cooperación de autoridades públicas todas las medidas apropiadas para prevenir beneficios materiales indebidos en relación con una adopción y para impedir toda práctica contraria a los objetivos del Convenio (artículo 8) y la obligación de que cualquier autoridad que constate que no se ha respetado o que existe un riesgo manifiesto de que no sea respetada alguna de las disposiciones del Convenio, informe inmediatamente a la autoridad central de su Estado, pues esta tendrá la responsabilidad de asegurar que se tomen las medidas adecuadas (artículo 33). Así las cosas, por disposición expresa del artículo 62 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), "La autoridad central en materia de adopción es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Solamente podrán desarrollar programas de adopción, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las instituciones debidamente autorizadas por este." Teniendo en cuenta lo anterior, la Directora General del ICBF, mediante el numeral 2.4.2.2. del artículo 1o de la Resolución No. 2660 de 2009, relacionado con los entes internacionales, dispuso que "si se encuentra que un

organismo acreditado o agencia internacional ha incumplido las disposiciones establecidas en la ley, en la presente resolución o en las demás normas vigentes sobre la materia, el Comité Técnico de Autorización, adelantará las investigaciones a que haya lugar con el cumplimiento del debido proceso, evaluará la gravedad de la falta y remitirá el expediente a la Directora General quien impondrá las siguientes sanciones administrativas, sin perjuicio de las demás acciones legales a que haya lugar: 1. Amonestación escrita; 2. Suspensión de la autorización; 3. Cancelación de la autorización" (Subrayado fuera del texto original). En este mismo sentido, el artículo 3o de la Resolución ICBF No. 3899 de 2010 dispuso que "El otorgamiento, reconocimiento, renovación, suspensión y cancelación de las personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar que prestan servicios de protección integral, la autorización a los organismos acreditados para desarrollar el programa de adopción, y la función de inspección, vigilancia y control sobre los mismos, son competencia de la Dirección General del ICBF" Subrayado fuera del texto original). Por último, téngase en cuenta la disposición del artículo 35 de la Resolución citada en el anterior párrafo, la cual determinó que "En desarrollo de las funciones de control y seguimiento, para la imposición de las medidas establecidas en el artículo 36 de la presente resolución, el ICBF tiene las siguientes facultades: 1. Vigilar que las personas jurídicas prestadoras de servicio público de Bienestar Familiar cumplan con los fines del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, SNBF y demás disposiciones propias de los programas y modalidades que

desarrollen; 2. Verificar que las personas jurídicas u organismos acreditados conserven las condiciones en las que les fue otorgada la Personería Jurídica, Licencia de Funcionamiento y autorización; 3. Instruir sobre las disposiciones que regulan la prestación del servicio público de Bienestar Familiar; 4. Imponer los correctivos relacionados con aquellos asuntos que son objeto de su competencia. PARÁGRAFO. El ICBF diseñará e implementará las estrategias y medidas necesarias para el cabal cumplimiento de las acciones anteriores." Visto lo anterior, es claro que tanto en las normas internacionales como en las nacionales se prevé la inspección, vigilancia y control de los organismos acreditados, sean públicos o privados, que prestan el servicio de adopción internacional, y la posibilidad de establecer sanciones para aquellos que incurran en faltas en contra de los preceptos internacionales o las disposiciones internas. Nótese que en ninguna de las normas anteriormente referidas se ha podido determinar que exista una aplicación diferenciada para organismos públicos o privados, o para las autoridades centrales que presten el servicio de adopción internacional, por lo que no se configura ninguna causal de exoneración que les permita desconocer la normativa internacional o nacional de los países que los acrediten. 2.3. SOBRE LA FUNCIÓN DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DELA OFICINA DE ASEGURAMIENTO A LA CALIDAD En cuanto a la función que fue asignada a la Oficina de Aseguramiento a la Calidad mediante el numeral 22 del artículo 7o del Decreto No. 117 de 2010, el numeral 2 del artículo 5o de la Resolución No. 3566 de 2010 y la

Resolución No. 3899 de 2010, esta Oficina Asesora considera que se trata de una facultad legal delegada por la Dirección General en dicha dependencia, con el fin de lograr la correcta inspección, vigilancia y control de los organismos públicos o privados que prestan el servicio de adopción internacional. Al respecto, recordemos que, de conformidad con el artículo 3o de la Resolución No. 3899 de 2010, la autorización a los organismos acreditados para desarrollar el programa de adopción y la función de inspección, vigilancia y control sobre los mismos, son competencia de la Dirección General del ICBF, como autoridad central de adopción en Colombia. Para el efecto, el numeral 22 del artículo 7o del Decreto No. 117 de 2010 determinó como función de la Oficina de Aseguramiento a la Calidad "22. Coordinar el seguimiento a las acciones de inspección y vigilancia, y realizar las visitas pertinentes que le competan al Instituto de acuerdo con la normatividad vigente". Como consecuencia de lo anterior, el numeral 2 del artículo 5o de la Resolución No. 3566 de 2010 dispuso que el Comité Técnico de Autorización deberá "conceptuar sobre las acciones que deba tomar la autoridad central con base en el informe presentado por la Oficina de Aseguramiento a la Calidad relacionado con las quejas y denuncias que sean presentadas en contra del organismo acreditado extranjero o agencia internacional o su representante legal en Colombia." De esta manera, vemos que es función legal de la Oficina de Aseguramiento a la Calidad realizar la inspección, vigilancia y control de los organismos acreditados públicos o privados, sin distinción alguna, y posteriormente,

presentar ante el Comité Técnico de Autorización un informe sobre las quejas y denuncias que sean presentadas en su contra o de su representante legal en Colombia, para que éste conceptúe y finalmente, la Dirección General imponga la sanción a que haya lugar. Para lo anterior, es claro que la Oficina de Aseguramiento a la Calidad requiere de la cooperación de las distintas dependencias del ICBF, con el fin de contar con las herramientas para poder cumplir con su función de presentar al Comité Técnico de Autorización el informe sobre las quejas y denuncias que sean formuladas ante el Instituto, para lo cual podrá solicitar la información que considere pertinente, en especial, a la Subdirección de Adopciones, la que, según lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 28 del Decreto No. 117 de 2010, ejerce funciones de autoridad central, por lo que debe "coordinar el cumplimiento de los Convenios de La Haya relativos a la protección del niño, niña o adolescente, la cooperación con relación a la Adopción Internacional de 1993, el de los aspectos civiles de la sustracción internacional de niños, niñas y adolescentes de 1980 y la Convención de obtención de alimentos en el extranjero de New York 1956 en el que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es institución intermediaria, además de los Convenios en los que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sea designado como Autoridad Central”. Téngase en cuenta que la información que se solicite deberá encontrarse directamente relacionada con la queja y las actuaciones del organismo acreditado, sin que con ello se afecte el proceso de adopción, el cual cuenta con reserva legal, según lo dispuesto en el artículo 75 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

3. CONCLUSIÓN De conformidad con lo anteriormente expuesto, esta Oficina Asesora considera que todos los organismos acreditados por el ICBF para prestar el servicio de adopción internacional, sean de carácter público o privado o agencias internacionales, sin excepción alguna, deben acatar la normativa internacional y nacional de los países que los acrediten, pudiendo, en caso contrario, ser objeto de sanciones derivadas de la labor de inspección, vigilancia y control que realizan las autoridades centrales designadas para el efecto.

En relación con lo anterior, en Colombia, el ICBF como autoridad central ha determinado por medio de su normativa interna que la Oficina de Aseguramiento a la Calidad, en ejercicio de su facultad legal delegada de inspección, vigilancia y control, sea la instancia que presente al Comité Técnico de Autorización un informe sobre las quejas y denuncias que sean formuladas ante el Instituto, para que éste conceptúe sobre las sanciones que procedan y, posteriormente, la Dirección General las imponga. Para el logro de lo anterior es evidente que la Oficina de Aseguramiento a la Calidad requiere de la información que se encuentre a disposición de las diferentes dependencias del ICBF en relación con el asunto de la queja o denuncia, sin que por ello se afecte el proceso de adopción, el cual está cobijado por la reserva legal de información prevista en el artículo 75 del Código de la Infancia y la Adolescencia. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código

Contencioso Administrativo. Cordialmente, JULIÁN VARGAS BRAND Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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