ICBF - Concepto 0002573 de 2010

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Inicio Documento Concepto 2573 de 2010 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 2573 DE 2010 (marzo 8) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO PARA: Directora Administrativa ASUNTO: Posibilidad de divulgación de la Fórmula de la Bienestarina De manera atenta y en respuesta a su solicitud de concepto sobre las restricciones para el uso de la marca y fabricación libre de productos con la fórmula de la Bienestarina así como la posibilidad de revelar la fórmula a terceros sin el apoyo del concesionario, previo el análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. y el artículo 4o, numeral 7, del Decreto 117 de 2010, esta Oficina responde:

1. TEMA DE LA CONSULTA Se consulta sobre: (i) las restricciones contractuales para el uso de la marca y fabricación libre de productos con las fórmulas de Bienestarina desarrollada en todas sus formas y las que se desarrollen en la ejecución del contrato 894 de 2007 o en procesos o contratos de producción a través de terceros en los que no interviene el concesionario, (ii) ¿Puede el ICBF revelar a personas ajenas, la fórmula de Bienestarina tanto líquida como Industrial, ante la simple expectativa de recibir ofertas de productos fabricados con base en ellas? En caso de ser positiva la respuesta ¿bajo qué condiciones podría hacerse tal revelación? (iii) ¿Puede el ICBF en cualquier tiempo, a la luz del contrato 894 de 2007 o de la normativa vigente, de manera libre e independiente, disponer y entregar a terceros el conocimiento científico, técnico y práctico sobre los desarrollos hechos con o sin el apoyo del concesionario?

2. ANÁLISIS JURÍDICO El presente análisis consta de dos partes: la primera se refiere al marco normativo aplicable al caso y la segunda estudia las restricciones legales y contractuales para la divulgación de la fórmula de la Bienestarina, para concluir que no es recomendable la divulgación de la fórmula a terceros con la simple expectativa de desarrollar nuevas presentaciones debido a que esta actividad se encuentra contemplada dentro de las obligaciones a cargo del concesionario en la ejecución del Contrato de Concesión No.894 de 2007 suscrito entre el ICBF e Industrias

del Maíz S.A. Corn Products Andina.

2.1. NORMATIVA APLICABLE Son normas aplicables al caso la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina -Régimen Común sobre Propiedad Industrial-, contenida en el Libro III, Título II del Código del Comercio, y el Contrato 894 de 2007 suscrito entre el ICBF e Industrias del Maíz S.A. Corn Products Andina. 2.2. RESTRICCIONES LEGALES Y CONTRACTUALES PARA LA DIVULGACIÓN DE LA FÓRMULA DE

LA BIENESTARINA.

Se entiende por propiedad industrial la especie de propiedad que comporta un derecho sobre valores intangibles (patentes, derechos de invención, marcas, etc.). Es una forma de protección de la propiedad intelectual y comprende el conocimiento relacionado con algún proceso, modelo, elemento o compilación de información (técnica, administrativa o comercial) que sea utilizada en un negocio y le provea al dueño una oportunidad para obtener ventajas sobre los competidores que no conocen ni usan dicha información. En concepto tomado de la legislación industrial española, la propiedad industrial es la que adquiere por sí mismo el inventor o descubridor con la creación o descubrimiento de cualquier invención relacionada con la industria; y el productor, fabricante o comerciante, con la creación de signos especiales con los que aspire a distinguir de los similares los resultados de su trabajo. Constituye el derecho atribuido a determinadas personas para explotar exclusivamente, durante cierto número de años, las actividades fabriles objeto de él; y también la facultad de usar privativamente las marcas, señales o títulos que designan la procedencia de los artículos fabricados y comerciales. [1] De otra parte, la Propiedad Industrial abarca los derechos provistos para proteger invenciones (creaciones

novedosas que tienen una finalidad industrial definida y útil) y los signos distintivos de productos o servicios y además para reprimir la competencia desleal (en caso de violación de los secretos industriales). La norma que ampara los secretos industriales, las marcas y las patentes y que establece el Régimen Común sobre la Propiedad Industrial es la decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina (la cual sustituyó la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena), que en su artículo 54 indica que la patente no dará el derecho de impedir a un tercero realizar actos de comercio respecto de un producto protegido por la patente, después de que ese producto se hubiese introducido en el comercio en cualquier país por el titular de la patente, o por otra persona con su consentimiento o económicamente vinculada a él. Así mismo, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32, al definir los contratos estatales, indica que "son todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el estatuto de contratación, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad", y define a título enunciativo el contrato de concesión en su numeral 4o, como el que se celebra por entidad estatal "con el objeto de otorgar al concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la

vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden". De otra parte, el artículo 1602 del Código Civil estipula que el contrato es ley para las partes y a su vez, el [2] Estatuto de Contratación Estatal al abordar el tema de la responsabilidad contractual de la entidades estatales, en el artículo 50 manifiesta que "Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista". (Aparte subrayado condicionalmente exequible). Los derechos de propiedad industrial sobre la fórmula de la Bienestarina, sus nuevas presentaciones, nuevos desarrollos y productos y sobre la marca "Bienestarina" en todas sus formas, radica en cabeza del ICBF. Así las cosas y con el objeto de contratar la concesión para la operación de las plantas de producción de alimentos de alto valor nutricional de propiedad del ICBF y desarrollo de nuevos productos derivados de sus fórmulas y distribución de estos alimentos en el territorio nacional, se llevó a cabo el proceso de licitación pública No.01 de 2007, en el cual se suscribió el contrato de Concesión No.894 del 14 de diciembre de 2007

entre el ICBF e Industrias del Maíz S.A., Corn Products Andina, por un término de duración de 53 meses contados a partir del 14 de diciembre de 2007, fecha en la que se suscribió la respectiva acta de inicio, encontrándose actualmente vigente y en ejecución, razón por la cual es pertinente traer a colación algunos apartes del mencionado contrato, con el fin de establecer el alcance y las obligaciones del contratista, así: 1) El objeto del contrato es: "Otorgar al contratista a título de concesión las plantas de propiedad del ICBF, ubicadas en los municipios de Sabanagrande, departamento del Atlántico, y Cartago, departamento del Valle del Cauca, para la producción de alimentos de alto valor nutricional (Bienestarina), el desarrollo de nuevos productos derivados de sus fórmulas y la distribución de estos alimentos en el territorio nacional, según lo señalado en el apéndice 1 del Anexo Técnico. La concesión de que trata el presente contrato se extiende a los bienes estatales de propiedad del ICBF (instalaciones de las plantas de producción; maquinaria y equipos) a su mantenimiento y cuidado, y a todos aquellos bienes que adicionalmente el Instituto ponga a disposición del Concesionario en ejecución del presente contrato. Todo lo anterior de conformidad con lo establecido en el pliego de condiciones, sus anexos, la propuesta presentada y el presente contrato. (...) PARÁGRAFO SEGUNDO: El ICBF se reserva, durante la ejecución del contrato, la potestad de escoger y modificar la fórmula técnica para producción de Bienestarina, en

virtud de las condiciones del mercado o consideraciones técnicas; igualmente, en cumplimiento de las obligaciones de investigación y desarrollo, el Concesionario podrá solicitar al ICBF autorización para modificar la fórmula. El ICBF se reserva el derecho de aceptar o no las modificaciones propuestas, una vez el ICBF ordene o acepte la modificación de la fórmula se acordará con el Concesionario el plazo para su utilización en la producción y, en caso de ser necesario, las condiciones económicas correspondientes". 2) El numeral 7) de la cláusula segunda registra como una de las obligaciones especiales del Concesionario "Mantener la Información técnica del proyecto en absoluta reserva de conformidad con lo establecido en el presente contrato". (Subrayado fuera del texto). 3) La cláusula décima cuarta, relacionada con la CONFIDENCIALIDAD, señala que en virtud de la misma la información que le sea entregada o a la que tenga acceso el Concesionario en desarrollo y ejecución del contrato goza de confidencialidad de la información por razón del secreto profesional y sólo podrá ser usada para fines inherentes a su actividad en desarrollo del contrato suscrito. En la misma cláusula el concesionario reconoce que la información entregada, así como las fichas técnicas y las fórmulas de la Bienestarina, son de propiedad del ICBF, razón por la cual el concesionario se obliga y garantiza que él y las personas de su equipo de ejecución que lleguen a tener acceso a la información técnica del proyecto suscriban compromisos de confidencialidad y realicen un manejo responsable de la información conforme a buena fe, como efecto de lo cual no podrán copiar, migrar, divulgar, dar a conocer, vender, permitir la reproducción y en general utilizar la información sino para

aquellas actividades conexas a la ejecución del contrato, para lo cual deberán adoptar las medidas necesarias para que aquellos que manipulen, conozcan o manejen directa o indirectamente la información relacionada con la ejecución del presente contrato hagan un uso responsable y conforme a buena fe de la misma. Por ello toda información está protegida por las normas que rigen el secreto profesional. Dicha protección es indefinida, por lo que no se podrá hacer uso de ella en ningún tiempo ni durante la ejecución del contrato ni una vez finalizado, y su incumplimiento de estos compromisos podrá ser objeto de las sanciones pactadas en el contrato. 4) En la cláusula décima sexta se estipula que "el derecho de propiedad industrial sobre la fórmula y marca de la Bienestarina radica en cabeza del ICBF, quien autoriza al concesionario a utilizarlas únicamente en cumplimiento del objeto del contrato y sólo para los fines propios del mismo". Señala además que "el Concesionario deberá adoptar las medidas que resulten necesarias o convenientes para la protección de los derechos del ICBF en materia de marcas y propiedad industrial en el territorio nacional. (...) así como para la protección de los mismos en el territorio de otros países en los que la Bienestarina u otros alimentos de alto valor nutricional producidos por el Concesionario en ejecución del contrato puedan ser suministrados". Adicionalmente, en los lineamientos de Programación para la Operación del Programa de Alimentación EscolarPAE encontramos que en sus minutas patrón se incluye la Bienestarina en sus presentaciones y preparaciones, [3] producto éste que es suministrado por el ICBF a través del Concesionario conforme a lo estipulado en el numeral

7 del Anexo Técnico del contrato de Concesión. Así las cosas, se procede a contestar las preguntas formuladas, como sigue: 1. ¿Existe, dentro de la ejecución del contrato 894 de 2007, alguna restricción impuesta al ICBF para que use la marca y fabrique de forma libre productos con las fórmulas de Bienestarina, Bienestarina Industrial, Bienestarina Líquida u otras desarrolladas durante la ejecución de tal contrato, en procesos o contratos de producción a través de terceros en los que no interviene el Concesionario? Rta./ No, no existe ninguna restricción. 2. ¿Puede el ICBF revelar a personas ajenas la fórmula de la Bienestarina, de la Bienestarina Líquida o de la Bienestarina Industrial, ante la simple expectativa de recibir ofertas de productos fabricados con base en ellas? En caso de ser positiva la respuesta, ¿bajo qué condiciones podría hacerse tal revelación? Rta./ El ICBF, como único dueño de los derechos de propiedad industrial sobre la marca, así como la fórmula de la Bienestarina y sus derivados, tiene plena autonomía para manejar la fórmula y el desarrollo de nuevos productos por sí o por intermedio de terceras personas sin la intervención del concesionario, pues en tal calidad recaen sobre él todos los beneficios y derechos que conlleva la propiedad de un bien y el registro de una marca, evento en el cual deberá adoptar todas las medidas legales requeridas para obtener la confidencialidad y reserva de la información entregada por el ICBF a terceros (artículo 264 Decisión 486 de la Comisión de la [4] Comunidad Andina). 3. ¿Puede el ICBF en cualquier tiempo, a la luz del contrato 894 de 2007 o de la normativa vigente, de manera

libre e independiente, disponer y entregar a terceros el conocimiento científico, técnico y práctico sobre los desarrollos hechos con o sin el apoyo del concesionario? Rta./ Conforme a lo indicado en la respuesta anterior, sí. No obstante, conviene recordar que un secreto, cuando se divulga a terceras personas, corre el riesgo de dejar de ser secreto. En este sentido, el artículo 54 de la [5] Decisión tantas veces reseñada enuncia algunas consecuencias para el titular de la marca que haya dado lugar al uso de la misma o la revelación de la fórmula a terceros.

3. CONCLUSION Esta Oficina, conforme al análisis jurídico que antecede y a las estipulaciones contractuales mencionadas, concluye que la producción y suministro de la Bienestarina en todas sus formas para la operación de los programas del ICBF, incluido el PAE, así como su distribución en el territorio nacional, radica en cabeza del Concesionario Industrias del Maíz de conformidad con las estipulaciones del contrato de concesión No.894 de 2007 suscrito con el ICBF.

Lo anterior no es obstáculo para que el ICBF, como único dueño de los derechos de propiedad industrial sobre la marca Bienestarina, su fórmula y sus productos derivados, pueda usarla y desarrollar nuevos productos; sin embargo, esta Oficina considera que no es recomendable entregar la fórmula a operadores diferentes del Concesionario por las implicaciones que conllevaría tal divulgación y los riesgos que podría causar frente a los derechos del ICBF sobre la marca. Considera igualmente esta Oficina que al encontrarse previsto en el contrato de concesión el desarrollo de nuevos productos derivados de la fórmula de la Bienestarina, en razón de tales estipulaciones contractuales, el

ICBF debe exigirle al concesionario la exploración de posibilidades y novedades frente a este desarrollo, por lo que no sería conveniente, en razón del principio de economía, encomendarle esta labor a otro operador. En caso de que se tome la decisión por parte del ICBF de contratar dicho servicio con un operador diferente del Concesionario, será necesario dar inicio al proceso de selección de contratista conforme al régimen de contratación vigente, evento en el cual el ICBF deberá adoptar todas las medidas legales requeridas para obtener la confidencialidad y reserva de la información entregada por el ICBF al tercero contratado. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

ÁNGELA MARÍA MORA SOTO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas De Torres, No.6.

2. Artículo 1602 " Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser Invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

3. Minuta Patrón semanal (modificada por la Resolución 5440 de 2009) incluye Bienestarina a mezclas de cereales todos los días tanto al desayuno como al almuerzo. Indica además la minuta que en los servicios sin Bienestarina se debe adicionar 26 gms de leche en polvo o liquida 200cc todos los días, junto con el incremento de la porción de carne, para dar cumplimiento con el aporte nutricional establecido

4. Artículo 264: (...) En los convenios en que se transcriban conocimientos técnicos, (...) se podrán establecer

cláusulas de confidencialidad para proteger los secretos empresariales allí contenidos.

5. Artículo 54: La patente no dará derecho de impedir a un tercero realizar actos de comercio respecto de un producto protegido por la patente, después de que ese producto se hubiese introducido en el comercio en cualquier País por el titular de la patente, o por otra persona con su consentimiento o económicamente vinculada a él. (Subrayado fuera del texto).

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