ICBF - Concepto 0003098 de 2010

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Inicio Documento Concepto 3098 de 2010 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 3098 DE 2010 (marzo 16) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO

10200/1448

PARA: Subdirectora de Nutrición ASUNTO: Solicitud de concepto jurídico De manera atenta y teniendo en cuenta los documentos allegados mediante comunicación con radicado No. 2010-001448-NAC, en respuesta a su solicitud de concepto jurídico, previo el análisis del ordenamiento legal vigente y con fundamento en el artículo 25 del C.C.A.. y el artículo 4o, numeral 7, del Decreto 117 de 2010, esta

Oficina responde:

1. TEMA DE LA CONSULTA Se consulta sobre el documento "Propuestas de Naturaleza Jurídica para el Observatorio de Seguridad Alimentaria Nutricional" elaborado en el marco del Proyecto para la Formulación del Observatorio de Seguridad

Alimentaria y Nutricional (OSAN) -FAO - ACCION SOCIAL - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL con el fin de legalizar el OSAN.

2. ANALISIS JURIDICO El presente análisis consta de dos partes: la primera se refiere al marco normativo aplicable al caso y la segunda a las propuestas de naturaleza jurídica para el OSAN, para concluir que la recomendación de esta Oficina Asesora Jurídica es que el OSAN sea constituido como una asociación o fundación de actividades de entidades públicas con participación de particulares, específicamente como una corporación, en el marco del Decreto Ley No. 393 de 1991 o el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, teniendo en cuenta el objeto y actividades que llegue a determinar el Convenio Marco que establezca el Observatorio. 2.1. NORMATIVA APLICABLE Son normas aplicables para el análisis y comprensión de las "Propuestas de Naturaleza Jurídica para el Observatorio de Seguridad Alimentaria Nutricional" el documento CONPES 113 de 2008 "Política Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional -PNSAN-", el Decreto No. 2055 de 2009 "Por el cual se crea la Comisión Intersectorial de Seguridad Alimentaria y Nutricional, CISAN", los artículos 49, 95 y 96 de la Ley 489 de 1998, el Decreto Ley No. 393 de 1991 y el Título XXXVI, del Libro Primero, del Código Civil. 2.2. SOPORTE JURÍDICO PARA DEFINIR LA NATURALEZA JURÍDICA PARA EL OBSERVATORIO SE SEGURIDAD ALIMENTARIA NACIONAL El documento "Propuestas de Naturaleza Jurídica para el Observatorio de Seguridad Alimentaria Nutricional"

somete a consideración de las diferentes entidades tres tipos de naturaleza jurídica para la creación del OSAN. Así pues, es a partir de éstos que se solicita emitir concepto jurídico con el fin de determinar cuál de las propuestas tiene una mayor viabilidad técnica y política y puede responder a la recomendación del documento CONPES 113 "Política Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional -PNSAN-", el cual indica que debe tratarse de un "Observatorio Nacional de SAN independiente de las entidades ejecutoras, que tenga incidencia en la reformulación de la política y en el seguimiento de sus resultados sociales". Las tres propuestas presentadas y que se analizarán, son las siguientes: Entidades descentralizadas indirectas: § Asociaciones entre entidades públicas para desarrollar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías (Decreto Ley 393 de 1991). § Asociación entre entidades públicas (Ley 489 de 1998). § Asociación o Fundación de actividades de entidades públicas con participación de particulares (Título XXXVI del Libro Primero del Código Civil).

2.2.1. ASOCIACIONES ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS PARA DESARROLLAR ACTIVIDADES

CIENTÍFICAS Y TECNOLÓGICAS, PROYECTOS DE INVESTIGACIÓN Y CREACIÓN DE TECNOLOGÍAS Las asociaciones entre entidades públicas para desarrollar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, creadas mediante el Decreto Ley No. 393 del 12 de febrero de 1991, prevén dos modalidades de asociación entre la Nación y sus entidades descentralizadas y los particulares, cuales son:

1. Mediante la creación y organización de sociedades civiles o comerciales o personas jurídicas sin ánimo de

lucro como corporaciones y fundaciones.

2. Mediante la celebración de convenios especiales de cooperación. .

[1] La primera modalidad se encuentra regulada por los artículos 3 al 5 del citado Decreto Ley y la segunda, por los artículos 6 al 8 del mismo acto administrativo. No obstante, el artículo 2o del Decreto Ley No. 393 de 1991 determina unos "Propósitos de la Asociación" que se aplican a las dos modalidades y los cuales deben enmarcar el objeto de la asociación. [2] Así las cosas, en un primer momento, y teniendo en cuenta que el borrador del Convenio Marco Interadministrativo para la creación, desarrollo, puesta en marcha, consolidación y sostenibilidad del Observatorio de Seguridad Alimentaria y Nutricional prevé dentro del objeto y compromisos de las partes el desarrollo de actividades relacionadas con el análisis de información, gestión del conocimiento y tecnología, entre otros, podría pensarse que cualquiera de las dos modalidades establecidas en el Decreto Ley No. 393 de 1991 es conveniente para definir la naturaleza jurídica del OSAN. Sin embargo, al revisar el régimen legal aplicable a cada una de las modalidades, encontramos que: § Las sociedades civiles y comerciales y las personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones, de conformidad con el artículo 5o del Decreto Ley No. 393 de 1991, se rigen por las normas del derecho privado y, según lo estipulado en el artículo 3o, sus aportes podrán ser en dinero, en especie o en industria, entendiéndose por aporte en especie o en industria, entre otros, conocimiento, patentes, material

bibliográfico, instalaciones, equipos y trabajo de científicos, investigadores, técnicos y demás personas que el objeto requiera. § Los convenios especiales de corporación, si bien, de conformidad con el numeral 5 del artículo 7 del citado Decreto Ley, se rigen por las normas del derecho privado, requieren para su celebración y validez la publicación en el Diario oficial, el pago del impuesto de timbre nacional y la apropiación y registro presupuestal, si el instrumento implica erogación de los recursos públicos, según el parágrafo del artículo 8 del mencionado acto administrativo. De esta manera, se puede determinar que la naturaleza jurídica de los convenios especiales de cooperación no sería concordante con la recomendación del documento CONPES 113 “Política Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional –PNSAN-“, toda vez que el Observatorio no sería completamente independiente de sus entidades ejecutoras, al implicar la necesidad de constituir un registro presupuestal para la apropiación de los recursos públicos que resultaren necesarios para su funcionamiento. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, esta Oficina Asesora Jurídica recomienda que para definir la naturaleza jurídica del OSAN se tenga en cuenta las modalidades de corporación o fundación, constituidas de conformidad con las disposiciones del Decreto Ley No. 393 de 1991, que se rigen por el derecho privado y garantizan, entre otros, la independencia presupuestal, la autonomía administrativa, técnica, financiera y en general, de constitución y funcionamiento. Esto, toda vez que dichos entes se determinan mediante estatutos de constitución que permiten la independencia total de las entidades ejecutoras, con incidencia en la política pública

y facilidad de seguimiento de sus resultados sociales. Lo anterior, siempre y cuando el Convenio Marco definitivo establezca dentro de su objeto y cláusulas actividades relacionadas con los "Propósitos de la Asociación", establecidos de conformidad con el artículo 2o del Decreto Ley 393 de 1991. Por último, vale la pena aclarar que esta Oficina Asesora Jurídica no está de acuerdo con lo expuesto en el documento "Propuestas de Naturaleza Jurídica para el Observatorio de Seguridad Alimentaria Nutricional", en el sentido de que para este tipo de sociedades se requiera de autorización del Gobierno Nacional, de conformidad con el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998, toda vez que precisamente el artículo 3o del Decreto Ley 393 de 1991 autoriza de manera expresa "(...)a la Nación y a sus entidades descentralizadas para crear y organizar con los particulares, sociedades civiles y comerciales y personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones, con el objeto de adelantar las actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías para los propósitos señalados en el artículo(...)" Segundo de dicho acto administrativo. 2.2.2. ASOCIACION ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS La Ley 489 de 1998, "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de la atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", a través del parágrafo del artículo 49 prevé la constitución de entidades descentralizadas indirectas con arreglo a

las disposiciones allí contenidas y, en todo caso, previa autorización del Gobierno Nacional. [3] Así las cosas, el artículo 95 de la citada Ley determina: Artículo 95. Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal. PARÁGRAFO. La Conferencia de Gobernadores, la Federación de Municipios, la Asociación de Alcaldes y las asociaciones de municipalidades se regirán por sus actos de conformación y, en lo pertinente, por lo dispuesto en el presente artículo. Con fundamento en la citada norma, las entidades públicas tienen, de nuevo, la facultad de asociarse, a través de dos modalidades: mediante convenios interadministrativos o mediante la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. Los convenios interadministrativos, al igual que los convenios de cooperación especial, no garantizan una completa independencia de las entidades ejecutoras del Observatorio, tal y como señala la recomendación del

CONPES 113.

Por el contrario, las personas jurídicas sin ánimo de lucro se rigen por las normas establecidas para este tipo de

entidades en el Código Civil y las disposiciones reglamentarias. No obstante, de conformidad con el concepto con radicación No. 1291 del 26 de octubre de 2000 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, para el ejercicio de las potestades públicas y en cuanto al régimen de los actos unilaterales, contratación, controles y responsabilidad, se encuentran sometidas al derecho público. [4] Así las cosas, en primer lugar, de llegarse a constituir este tipo de asociación entre entidades públicas, de conformidad con la Ley 489 de 1998, no estaríamos resolviendo el problema frente a la recomendación realizada por el CONPES 113, pues no habría una independencia de las entidades ejecutoras del Observatorio, y, en segundo lugar, en este tipo de entidades no habría cabida para la participación de los particulares o sector privado, sino a través de los convenios interadministrativos, que, como vimos, no son concordantes con el espíritu del citado documento CONPES. De esta manera, esta Oficina Asesora Jurídica no considera conveniente que la naturaleza jurídica del OSAN sea de entidad descentralizada indirecta, como una asociación entre entidades públicas, en ninguna de sus dos modalidades previstas legalmente. 2.2.3. ASOCIACIÓN O FUNDACIÓN DE ACTIVIDADES DE ENTIDADES PÚBLICAS CON PARTICIPACIÓN DE PARTICULARES De conformidad con el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o

la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. [5] Los convenios de asociación deben celebrarse de conformidad con el artículo 355 de la Constitución Política [6] de Colombia, mientras que las personas jurídicas sin ánimo de lucro se crean de conformidad con las disposiciones del Título XXXVI del Libro Primero del Código Civil. Así pues, para entender este tipo de asociaciones es preciso remitirnos a los artículos 633 y subsiguientes del Código Civil, en donde encontramos que las personas jurídicas pueden ser de dos especies, a saber, corporaciones o fundaciones de beneficencia pública. Para los casos anteriormente referidos, es preciso tener en cuenta que, no obstante regirse por el derecho privado, de conformidad con el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, su acto constitutivo deberá disponer sobre los siguientes aspectos: a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes; b) Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuéstales y fiscales, para el caso de las públicas; c) La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad; d) La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares; e) La duración de la asociación y las causales de disolución. Igualmente, concuerda esta Oficina Asesora Jurídica con el documento "Propuestas de Naturaleza Jurídica para

el Observatorio de Seguridad Alimentaria Nutricional", en el sentido de reconocer que los estatutos de la persona jurídica deben establecerse con la participación y de común acuerdo de las entidades públicas y de los particulares y firmarse por el representante legal de cada entidad pública, o por un delegado de la CISAN como responsable de la creación del OSAN y un representante legal del sector privado.

3. CONCLUSIÓN Esta Oficina, conforme al análisis jurídico que antecede, concluye que de las tres propuestas presentadas para analizar y determinar la naturaleza jurídica del OSAN, la más favorable es aquella que hace referencia a la constitución de una corporación, teniendo en cuenta la normatividad civil que la cobija.

Así pues, vale la pena señalar que dependiendo el objeto y las actividades precisas que desarrollará el OSAN, podrá esta corporación tener el carácter de científica y técnica y ser constituida de conformidad con la autorización expresa contenida en el Decreto Ley No. 393 de 1991 o con fundamento en las disposiciones previstas en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Como se advirtió, la diferencia entre un tipo y otro de corporación radica en el objeto del Convenio Marco que llegue a determinarse y las actividades que en desarrollo del mismo realizará el OSAN. No obstante, los dos tipos de asociación responden a la recomendación del documento CONPES 113 y proveen legitimidad, credibilidad y objetividad, a la vez que permiten tener autonomía administrativa y financiera, independencia presupuestal, sostenibilidad a largo plazo y demás aspectos relevantes analizados por la CISAN en reunión del 21 de diciembre de 2009. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de

interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, ANGELA MARÍA MORA SOTO Jefe Oficina Asesora Jurídico 1) Estos Convenios se celebran en concordancia con el Artículo 96 de la Ley 489 de 1998, el cual dispone: "ARTÍCULO 96. CONSTITUCIÓN DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS CON PARTICIPACIÓN DE PARTICULARES. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los

siguientes aspectos: a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes; b) Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas; c) La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad; d) La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares; e) La duración de la asociación y las causales de disolución." 2) ARTÍCULO 2o PROPOSITOS DE LA ASOCIACIÓN. Bajo cualquiera de las modalidades previstas en el artículo anterior, la asociación podrá tener entre otros, los siguientes propósitos: a. Adelantar proyectos de investigación científica. b. Apoyar la creación, el fomento, el desarrollo y el financiamiento de empresas que incorporen innovaciones científicas o tecnológicas aplicables a la producción nacional, al manejo del medio ambiente o al aprovechamiento de los recursos naturales. c. Organizar centros científicos y tecnológicos, parques tecnológicos, e incubadoras de empresas. d. Formar y capacitar recursos humanos para el avance y la gestión de la ciencia y la tecnología. e. Establecer redes de información científica y tecnológica. f. Crear, fomentar, difundir e implementar sistemas de gestión de calidad. g. Negociar aplicar y adaptar las tecnologías nacionales o extranjeras. h. Asesorar la negociación, aplicación o adaptación de las tecnologías nacionales y extranjeras.

1. Realizar actividades de normalización y meteorología.

j. Crear fondos de desarrollo científico y tecnológico a nivel nacional y regional, fondos especiales de garantías y fondos para la renovación y el mantenimiento de equipos científicos, k. Realizar seminarios, cursos o eventos nacionales o internacionales de ciencia y tecnología.

I. Financiar publicaciones y el otorgamiento de premios y distinciones a investigadores, grupos de investigación e investigaciones." 3) "ARTÍCULO 49. CREACIÓN DE ORGANISMOS Y ENTIDADES ADMINISTRATIVAS. Corresponde a la ley, por Iniciativa del Gobierno, la creación de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y los demás organismos y entidades administrativas nacionales. Las empresas industriales y comerciales del Estado podrán ser creadas por ley o con autorización de la misma.

Las sociedades de economía mixta serán constituidas en virtud de autorización legal. PARÁGRAFO. Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal." 4) "Lo normado en el inciso segundo del artículo 95 de la ley 489 de 1998. en armonía con lo expuesto por la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de esa norma, permite concluir a la Sala que el régimen legal aplicable a las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación exclusiva de entidades

públicas, es el previsto en el Código Civil para ese tipo de entidades y en general en el Derecho Privado, salvo en lo concerniente a las materias expresamente señaladas por la Corte Constitucional, esto es. el ejercicio de potestades públicas, régimen de los actos unilaterales, contratación, controles y responsabilidad, que están sometidas al derecho público. En consecuencia, los asuntos referidos a las estructuras orgánica e interna, plantas de personal, régimen salarial y prestacional. naturaleza y clasificación de los servidores de las personas jurídicas sin ánimo de lucro, se rigen por el derecho privado." Concepto con radicación No. 1291 del 26 de octubre de 2000, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 5) Artículo 96. Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se

sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos: a) Los objetivos y actividades a cargo con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes; b) Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuéstales y fiscales, para el caso de las públicas; c) La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad; d) La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares; e) La duración de la asociación y las causales de disolución. 6) Artículo 355 de la CP de Colombia. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. El gobierno nacional reglamentará la materia. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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