ICBF - Concepto 0003171 de 2011

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Inicio Documento Concepto 3171 de 2011 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 3171 DE 2011 (Marzo 17) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO PARA: Directora de Gestión Humana ASUNTO: Respuesta pago incapacidades superiores a 180 días - Caso XXXXXX – Regional ICBF Boyacá Damos respuesta a la solicitud remitida vía correo electrónico de fecha 9 de marzo de 2011, por la Dirección de

Gestión Humana, en los siguientes términos:

I. CONSULTA Se solicita concepto sobre las actuaciones administrativas y prestacionales que proceden frente al caso de la trabajadora XXXXXXXXXXX, quien presenta enfermedad profesional y superó los 180 días de incapacidad, para iniciar el trámite de calificación de su pérdida de capacidad laboral.

ANTECEDENTES: "Sobre el particular le comento que con fecha 07 de Febrero de 2011, le fue enviado a Saludcoop, al médico

laboral, el análisis del puesto de trabajo realizado por la ARP y demás documentos que fueron requeridos y estamos en espera de que se nos informe el diagnóstico de tratamiento emitido por el médico tratante para oficiar a la Administradora del Fondo de Pensiones para que remita el caso a la Junta de Calificación de Invalidez, en caso de que no sea remitido directamente por la EPS, pues a 27 de Febrero la Mencionada Doctora cumplió los 180 días de incapacidad ininterrumpida. Doctora a pesar de que tenemos un instructivo para estos casos, que nos fue enviado según memorando No 46072 dé fecha 30 de Agosto de 2007, suscrito por la Dirección de Gestión Humana, donde nos señala que ".... en caso de presentarse casos con pronóstico no favorable de rehabilitación se podrá continuar pagándoles a través de la nómina el cincuenta por ciento del salario así como efectuar el aporte en salud hasta la fecha de reconocimiento efectivo de la respectiva pensión... le informo por una parte que no hemos recibido aún el concepto médico y por otra parte no podemos seguir cancelando salario en calidad de préstamo, en razón que la última vez que lo hicimos la Contraloría General de la República lo dejó como un hallazgo, luego a/ volverlo a hacer incurriríamos en una no conformidad, además de la dificultad que ya se nos ha presentado para el cobro de los dineros prestados con otros Servidores Públicos en la misma situación. Por lo anterior y teniendo en cuenta que aún no se ha definido su situación médico laboral y que estamos en espera del concepto que dé la EPS, le solicitamos muy gentilmente y con carácter de suma urgencia, sus orientaciones para proceder de conformidad y especialmente no dejarla desamparada en lo que tiene que ver con

su salud. Es de señalar que mediante oficio -No. 2343 de fecha 01 de Marzo, del cual adjunto copia, nuevamente oficiamos a la EPS respuesta a lo solicitado sobre la situación médico laboral de la mencionada Servidora Pública."

II. CONSIDERACIONES Régimen Jurídico aplicable al caso.

El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, establece las entidades a las cuales les corresponde determinar la pérdida de la capacidad laboral de la siguiente manera: "ARTÍCULO 52. DETERMINACIÓN DE LA PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL Y GRADO DE INVALIDEZ. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, quedará así: ARTÍCULO 41. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, vigente a la fecha de calificación, que deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral. Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las Juntas de Calificación de

Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. (Se transcribe) Para el caso de la señora XXXXXXXX, conoció en primera oportunidad sobre el estado de su salud la EPS Saludcoop, entidad a la cual se le remitió el análisis del puesto de trabajo realizado por la ARP. En ese orden de ideas, quien debe continuar con el trámite de calificación es la citada EPS SALUDCOOP, para lo cual deberá emitir el dictamen por medio del cual establezca: i) Porcentaje, ii) fecha de estructuración y iii) origen de la pérdida de la capacidad laboral o invalidez de la señora XXXXXXXXX. Una vez la EPS Saludcoop emita el dictamen, deberá notificar a todos los interesados, vale decir, el trabajador, el empleador, la ARP y a la AFP, para que todos ejerzan su derecho a controvertir tal pronunciamiento y, en caso de desacuerdo de cualquiera de las partes, la entidad deberá remitir el caso ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez para que ésta, en primera instancia, defina la controversia; de continuar el desacuerdo, se agotaría el trámite ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Ahora bien, de considerar que existe concepto favorable de rehabilitación de la trabajadora, la respectiva EPS deberá manifestarlo por escrito y en caso tal establecer el tratamiento a seguir. En el evento en que no exista pronunciamiento por parte de la EPS, se podrá presentar solicitud de pensión de invalidez ante la AFP correspondiente con el objeto que ésta proceda a realizar el trámite pertinente para obtener

la calificación de la invalidez, y de esta manera, como se dijo anteriormente se notifique a los interesados, obligando a que todos se pronuncien, incluyendo la EPS. De otra parte, respecto del pago de las incapacidades cuando se superó los 180 días, el inciso 5o del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 establece lo siguiente: "Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la administradora de fondos de pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobre vivencia o entidad previsional correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador." (Se transcribe) De conformidad con la norma anteriormente transcrita, no es procedente que la EPS Saludcoop postergue su decisión y además traslade la responsabilidad a la Administradora de Pensiones, dado que solamente cuando se trate de enfermedad común la AFP podrá - nótese el carácter facultativo - postergar el trámite de calificación. Adicionalmente, la Administradora de Fondos de Pensiones sólo pagará subsidio o incapacidad equivalente a la que venía recibiendo el trabajador cuando la aseguradora con la cual tenga contratado el seguro previsional se lo autorice. Es por esto que, se reitera, se debe exigir en primer lugar a la EPS Saludcoop que emita el dictamen con todos

los requisitos de ley y proceda a su notificación a todas las partes. Frente al pago de salario por parte del empleador, para el caso del ICBF no existe norma legal que obligue a seguir pagando al trabajador salarios u otras prestaciones adicionales superados los 180 días de incapacidad; solamente exige la norma sustantiva continuar efectuando los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, a saber: El artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, señala en el parágrafo cuándo cesa la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones: "ARTÍCULO 4o. El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen. La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente". (Subrayado fuera del texto) Vale precisar que este aparte fue declarado exequible por la Corte Constitucional (Sentencia C-1037 de 2003) adicionando un requisito a los señalados por el legislador, en los siguientes términos, “... siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente".

Así las cosas, no existe obligación a cargo del empleador de continuar pagando el salario o algún dinero equivalente al trabajador que superó los 180 días de incapacidad sin que haya sido definida su situación pensional, pues ello sólo se enmarca dentro del ámbito de la mera liberalidad y colaboración que pueda brindar el empleador a la trabajadora y su familia. Luego, es importante señalar que la posibilidad de que el empleador suscriba un acuerdo con el trabajador para descontar esas sumas del valor retroactivo de una pensión, esto es, las mesadas pensionales por tiempos anteriores al reconocimiento de la pensión, es viable, pero se debe tener mucho cuidado al efectuar el documento que lo permita, pues sobre las mesadas pensionales las administradoras sólo pueden efectuar los descuentos permitidos por la ley. En estas condiciones solamente encontramos ordenados por la ley los descuentos para el pago de aportes a pensión, salud, Fondo de Solidaridad Pensional y caja de compensación familiar. Para reafirmar lo anterior, es importante traer a colación que la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera al ser consultada sobre la viabilidad de girar el retroactivo de las mesadas pensionales a una empresa pública del orden territorial, conceptuó mediante escrito con número de radicación 2000085186-6 del 23 de mayo de 2005: "1. En relación con el primer aspecto de la consulta importa destacar que, como es sabido, del contexto de las normas que regulan el Sistema General de Pensiones de que trata la ley 100 de 1993, se deduce que el pago de las prestaciones en ella consignadas se debe efectuar en forma directa a los beneficiarios de la misma, entendiéndose por tales a los pensionados y sus sustitutos.

Luego, el pago de las obligaciones derivadas de las pensiones de invalidez y sobrevivientes por parte de esa Sociedad Administradora no puede ser efectuado a terceros como es la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, sino que para el efecto deberán observarse las reglas establecidas en las normas pertinentes, como por ejemplo las contenidas en los artículos 7o y 8o del Decreto 1889 de 1994." (Negrilla fuera de texto) La presente respuesta tiene naturaleza de un concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de' interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, JULlÁN VARGAS BRAND Jefe oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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