ICBF - Concepto 0003482 de 2010

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Inicio Documento Concepto 3482 de 2010 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 3482 DE 2010 (marzo 26) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO PARA: Asesora de la Dirección General ASUNTO: Solicitud de concepto jurídico De manera atenta, y en respuesta a su solicitud de concepto jurídico, previo el análisis del ordenamiento legal vigente y con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. y el artículo 4o, numeral 7, del Decreto 117 de 2010, esta

Oficina responde:

1. TEMA DE LA CONSULTA Se consulta sobre la modalidad o instrumento jurídico más conveniente para garantizar la vigilancia y control del ICBF respecto del pago de aportes al Sistema General de Pensiones por parte de las madres comunitarias.

2. ANÁLISIS JURÍDICO El presente análisis consta de una revisión al marco normativo aplicable al pago de aportes al Sistema General de Pensiones por parte de las madres comunitarias, el cual permitirá concluir que la recomendación de esta Oficina Asesora Jurídica es que la Dirección General expida una circular dirigida a las Entidades Contratistas u Organizaciones Administradoras del Programa Hogares de Bienestar, mediante la cual les exija solicitar la constancia de pago de aportes a las madres comunitarias, como documento soporte para el pago de la bonificación correspondiente. 2.1. NORMATIVA APLICABLE Son normas aplicables para el análisis y comprensión del presente caso la Ley 509 de 30 de julio de 1999 modificada por las Leyes 1023 de 5 de mayo de 2006 y 1187 de 14 de abril de 2008, la Ley 797 de 29 de enero de 2003 y la Ley 789 de 27 de diciembre de 2002. 2.2. PAGO DE APORTES AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES POR PARTE DE LAS MADRES COMUNITARIAS De conformidad con el artículo 1o de la Ley 1023 de 2006, las madres comunitarias del programa de Hogares Comunitarios del ICBF se deben afiliar con su grupo familiar al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y son acreedoras de todas las prestaciones asistenciales y económicas derivadas del mismo. Para ello, la base de cotización para las madres comunitarias es el real valor recibido por concepto de la bonificación otorgada por el ICBF.

De esta manera, prevé el parágrafo del artículo 2o de la Ley 1023 de 2006 que las Organizaciones

Administradoras del Programa Hogares de Bienestar recauden las sumas correspondientes al pago de Salud, mediante la retención y giro del porcentaje respectivo a la Entidad Promotora de Salud, EPS, escogida por la madre comunitaria, dentro de la oportunidad prevista por la ley para el pago de las cotizaciones. Así las cosas, el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud queda cubierto y garantizado para el ICBF mediante el mecanismo de retención y giro a cargo de las Organizaciones Administradoras del Programa Hogares de Bienestar. Ahora, en cuanto a los aportes para el pago de pensiones por parte de las madres comunitarias, determina el artículo 5o de la Ley 509 de 1999 que "De conformidad con lo previsto por la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto por el documento CONPES 2753 del 21 de diciembre de 1994, el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al régimen general de pensiones de las Madres Comunitarias, cualquiera sea su edad y siempre que hayan cumplido por lo menos un (1) año de servicio como tales." A su vez, los artículos 6o y 7o de la citada Ley prevén respectivamente que el monto del subsidio sea equivalente al ochenta por ciento (80%) del total de la cotización para pensión, siempre que la madre comunitaria esté en ejercicio de dicha actividad y que el Fondo de Solidaridad Pensional sea quien administre en una cuenta independiente los recursos del Gobierno Nacional que cubren el subsidio a los aportes de las madres comunitarias de que trata la ley. No obstante, ni la Ley 509 de 1999 ni sus leyes modificatorias prevén una retención y giro por parte de las

Organizaciones Administradoras del Programa Hogares de Bienestar, como existe para el pago de los aportes de Salud, ni otro mecanismo diferente al que aplica para cualquier tipo de trabajador, sea dependiente o independiente. De esta manera, es necesario remitirnos al numeral 1o del artículo 3o de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, "Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensiónales exceptuados y especiales", según el cual son afiliados de forma obligatoria, "todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones económicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales (...)" (negrita y subrayado fuera del texto original). En virtud de lo expuesto, las madres comunitarias, como grupo de población elegida para ser beneficiaría de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, deben obligatoriamente realizar el pago de sus aportes al Sistema General de Pensiones. En concordancia con lo anterior, el ICBF, como establecimiento público adscrito al Ministerio de la Protección Social, debe dar cumplimiento a lo dispuesto en el literal n) del artículo 2o de la Ley 797 de 2003, según el cual "n) El Estado es responsable de la dirección, coordinación y control de Sistema General de Pensiones y garante

de los recursos pensiónales aportados por los afiliados, en los términos de esta ley y controlará su destinación exclusiva, custodia y administración". Igualmente, para el caso específico es necesario tener en cuenta el numeral 24 de la Cláusula PrimeraOBLIGACIONES DEL OPERADOR de los Contratos de Aporte de Hogares Comunitarios, celebrados entre el ICBF y éstos, en donde se determina: "CLÁUSULAS: PRIMERA.- OBLIGACIONES DE EL OPERADOR: EL OPERADOR se obliga para con el ICBF, en general, a cumplir cabalmente con el objeto del presente contrato a la luz de las disposiciones legales vigentes y normas del ICBF, las cuales forman parte integral del contrato (incluye lineamientos misionales y técnicoadministrativos vigentes y estándares de calidad) y, en especial, a: (...) 24) Presentar periódicamente al supervisor los recibos de pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de los trabajadores a su cargo, al igual que el pago de los aportes parafiscales sobre la nómina que competa, cuando a ello haya lugar (...)" En relación con la citada cláusula, hay que observar de igual manera la disposición contenida en el numeral veintiocho de la Cláusula PrimeraOBLIGACIONES DEL OPERADOR de los contratos anteriormente citados, según la cual, el operador deberá: "28) Cumplir con las instrucciones que le imparta el supervisor y demás obligaciones que se deriven de la Ley, reglamento, o los lineamientos vigentes, o que se expidan con posteridad y que contemplen aspectos relativos a la ejecución del objeto contratado" (subrayado fuera del texto original).

Lo anterior, teniendo en cuenta que, de conformidad con la Cláusula Décima Quinta de los Contratos de Aporte de Hogares Comunitarios, celebrados entre el ICBF y los Operadores, dispone: "DÉCIMA QUINTA.- CONTROL A LA EVASIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL Y PAGOS PARAFISCALES: De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, EL OPERADOR deberá cumplir con sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscales (Cajas de Compensación Familiar, Sena e ICBF). El cumplimiento de esta obligación, será indispensable para que se efectúe el desembolso por parte del ICBF"

3. CONCLUSIÓN Esta Oficina, conforme al análisis jurídico que antecede, concluye teniendo en cuenta los siguientes principios:

1. Que es deber del ICBF realizar un control de los aportes que se realizan al Sistema General de Pensiones, de conformidad con el literal n) del artículo 2o de la Ley 797 de 2003.

2. Que las madres comunitarias deben afiliarse de forma obligatoria al Sistema General de Pensiones, según lo dispuesto en el numeral 1o del artículo 3o de la Ley 797 de 2003.

3. Que es necesario garantizar la efectividad de los numerales 24 y 28 de la Cláusula Primera de los Contratos de Aporte celebrados entre el ICBF y las Organizaciones Administradoras del Programa Hogares de Bienestar, en concordancia con la Cláusula Décima Quinta de los mismos, las cuales estipulan como obligación a cargo del Operador del Contrato cumplir las obligaciones que establece la Ley y especialmente aquellas que se refieren al

Sistema de Seguridad Social Integral. Por lo expuesto, se recomienda a la Dirección General expedir una circular en donde se exija a las Entidades Contratistas u Organizaciones Administradoras del Programa Hogares de Bienestar solicitar en todos los casos el soporte de pago de aportes al Sistema General de Pensiones por parte de las madres comunitarias, previo a la realización del pago de la correspondiente bonificación, como mecanismo de control por parte del ICBF y de conformidad con lo dispuesto en la ley, en especial la Ley 797 de 2003. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, ÁNGELA MARÍA MORA SOTO Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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