ICBF - Concepto 0003801 de 2011

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Inicio Documento Concepto 3801 de 2011 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 3801 DE 2011 (Marzo 31) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO PARA: Directora de Gestión Humana ASUNTO: Respuesta pago prima técnica - Caso XXXXXXXXXX Regional lCBF Bogotá Damos respuesta a su memorando No. 003124 del 16 de marzo de 2011 en los siguientes términos:

I. CONSULTA.

Se solicita concepto sobre la viabilidad del reconocimiento y pago de una prima técnica ordenados por sentencia judicial.

II. CONSIDERACIONES.

Por tratarse del cumplimiento de una sentencia debidamente ejecutoriada, lo procedente sería darle cabal aplicación, pero, toda vez que no es clara en su parte resolutiva, se procederá a su interpretación.

La sentencia declara la nulidad de los oficios 008379 de febrero 24 de 2005 y 004757 de 4 de febrero de 2005 expedidos por el ICBF, por medio de los cuales se negó el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada al señor XXXXXXXXXXX, ordena: CUARTO. Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordena al ICBF que reconozca y pague la prima técnica por evaluación del servicio al señor XXXXXXXXX, quien se identifica con la cédula de ciudadanía XXXXX de Bogotá, a partir del 15 de diciembre de 1993, pero con efectos fiscales desde el 14 de enero de 2002, por prescripción trienal de las mesadas, siempre que acredite los requisitos previstos en el decreto 1661 de 1991, reglamentado por el decreto 2164 de 1991.(Subrayas fuera de texto) Se resalta la existencia de una falta de técnica jurídica del juzgador, toda vez que en la parte motiva del fallo se analiza la situación particular del señor XXXXXX y se concluye: Analizada la prueba documental, se tiene que el accionante es beneficiario del régimen de transición, toda vez que a la fecha de entrar en vigencia el Decreto 1724 de 1997, ya había configurado el derecho bajo la normatividad contenida en el decreto 1661 de 1991, pues en el año de 1993 obtuvo el título que o (sic) acreditaba como especialista en Sistemas Informáticos (FI. 150) Y de su vinculación a la entidad demandada se podía

determinar una experiencia mayor a tres años en el cargo (f1. 254). Como puede observarse, el debate sobre las calidades del peticionario para acceder a la prima técnica ya se dio dentro del plenario concluyéndose que sí reunía los requisitos para acceder a ella; por tanto, procede darle cabal cumplimiento a la sentencia. En torno a los requisitos para acceder a la prima técnica por experiencia avanzada, y en gracia de discusión, se procede a hacer su estudio. Régimen Jurídico aplicable al caso. El Decreto Ley No. 1661 de 1991, en su artículo 1o, consagra la definición y el campo de aplicación de la prima técnica, a saber: La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la rama ejecutiva del poder público. Art. 2o Criterios para otorgar prima técnica. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la

investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o …" Con base en la normatividad anterior, podemos decir que la prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados en el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad. Así mismo, el Decreto 2164 de 1991, en su artículo 3o, establece los criterios para la asignación de la Prima Técnica, a saber: Criterios para su asignación. La prima técnica podrá otorgarse alternativamente por: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; o b) Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o c) Por evaluación del desempeño. Ahora bien, en relación con el régimen de transición de la prima, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección B -, 27 de septiembre de 2007, estableció: El Gobierno Nacional mediante el Decreto 1724 de 1997 modificó el régimen de la prima técnica para los empleados del Estado. En el artículo 1o, circunscribió su asignación por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos o Ramas del Poder Público. Sin embargo, en el artí[Sic] disposición previó un régimen de transición con el fin de respetar el derecho del personal que no se encontraba comprendido

dentro de los niveles que la norma señaló para acceder a la prima técnica. En atención al régimen de transición, la Subsección dilucidó el tema señalando en primera instancia que este beneficio se aplicaría a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, el previsto por el Decreto 1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. Aspecto por el cual no podía ser cobijado por el régimen de transición que ampara derechos adquiridos. (Salvamento de voto del Dr. Jesús María Lemas Bustamante. Exp: 0426-2003). De conformidad con la segunda tesis, planteada y que fue acogida por la Subsección, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, tuvieran derecho a la prima técnica por evaluación de desempeño en vigencia del Decreto 1661 de 1991, es decir que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma. Otro de los requisitos que se plantearon fue el que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en

vigencia del Decreto 1661 de 1991, así como que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa, como ocurrió en el sub judice. Esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que cumplan con las condiciones señaladas en precedencia y referida de modo exclusivo a la prima por evaluación de desempeño. (negrilla fuera de texto) De lo anterior queda claro que el régimen de transición se puede aplicar a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, tuvieran derecho a la prima técnica por evaluación de desempeño en vigencia del Decreto 1661 de 1991, es decir, que hubieran laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran sus requisitos. Ahora bien, con el objeto de determinar si el señor XXXXXXXX tiene o no derecho a la aplicación del Régimen de Transición, es importante analizar los requisitos a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997. Revisada la documentación aportada para la consulta, se encuentra certificación expedida por el Coordinador del Grupo Administrativo el 24 de noviembre de 2006, quien manifiesta que el señor XXXXXXX presta sus servicios al ICBF desde el 1 de mayo de 1976; así mismo se evidencia que para la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, había adquirido el derecho a la prima técnica consagrado en el Decreto 1661 de 1991, ya

que el 15 de diciembre de 1993 obtuvo el título de Especialista en Sistemas Administración de Sistemas Informáticos. En conclusión, se tiene que se debe otorgar la prima técnica al señor XXXXXXXX tal como se ordena en la sentencia 2005-05421 de junio 11 de 2010 toda vez que en ella es clara la intención del juzgador y además porque una vez analizada su situación particular se observa que en efecto reúne los requisitos para ello. La prescripción. En lo referente a la prescripción de la prima técnica, vemos que este asunto también fue analizado en la sentencia respectiva al establecer en el artículo cuarto de la parte resolutiva que la misma procedería “….a partir del 15 de diciembre de 1993, pero con efectos fiscales desde el14 de enero de 2002, por prescripción trienal de las mesadas, por consiguiente debe dársele cabal cumplimiento a esta orden y en consecuencia reajustar la prima técnica al peticionario a partir de enero 15 de 1993 y pagarla a partir de enero 14 de 2002. Además, en la parte motiva (folio 16) se establece que la solicitud formal de la prima técnica fue presentada por el señor XXXXXXXX el 14 de enero de 2005, motivo por el cual opera la prescripción, toda vez que la doctrina (1) y la jurisprudencia , han señalado que la "prescripción es tener por extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado se puede presumir que el titular lo ha abandonado[…] Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho, o sea, la negligencia real o supuesta del titular.

El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en' los siguientes términos: Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple, reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Es importante anotar que la ausencia de norma expresa que regule esta figura respecto de otros derechos laborales no incluidos en el Decreto anteriormente mencionado, no implica su imprescriptibilidad, motivo por el cual por analogía se aplica el artículo 151 del C.P.T.: Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual. De igual forma, la Subsección B, Sección Segunda, Sala delo Contencioso Administrativo, del Consejo de (2) Estado, M. P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado , al respecto, en sentencia del 21 de marzo de 2002, radicado Interno No. 4238:..2001, a saber: (...) No cree la Sala que el vacío normativo que presenta el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, conlleve a radicalizar la tesis de la imprescriptibilidad del derecho salarial o permitir subsidiariamente la vigencia del

término veintenario contemplado en el artículo 2536 del C. c., puesto que en una interpretación sistemática, es preciso reconocer que la PRESCRIPCIÓN de los derechos laborales no previstos en dicha norma se regula por otras disposiciones que establezcan la materia. En este sentido, es de recibo aplicar el trienio prescriptivo que se enuncia en el artículo 151 del C.P.L. y que consagra este fenómeno para "las acciones que emanen de las leyes sociales", norma que por su carácter de orden público y ante la ausencia de precepto normativo de carácter especial, es viable para suplir esta falencia 0 por aplicación analógica. La Ley 153 de 1887 artículo 8 al preceptuar los principios de interpretación jurídica, acepta como regla de hermenéutica la analogía cuyo alcance se explica en que "Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes,...". Acudiendo al artículo 151 del C.P.L. en vigor de la pauta analógica, es dable concluir, que aún otorgando a esta norma un alcance estrictamente privatista, contiene una materia común extensible para los empleados públicos, porque es innegable la relación laboral que surge respecto de ambas modalidades, luego existe una "materia semejante" que colma el vacío normativo regulador del régimen prescriptivo salarial para los empleados públicos. La norma referida no tiene un alcance estrictamente privatista y siendo así, no existen elementos indica dores que permitan deducir que la expresión trienal está /imitada a temas tratados específicamente para regular el sector privado. En consecuencia, la PRESCRIPCiÓN contemplada en el artículo 151 del C.P.L., abarca los derechos

tanto de los servidores públicos como de los trabajadores particulares, a menos que existan normas especiales que regulen términos prescriptivos, verbigracia el artículo 23 del Decreto-Ley 1045 de 1978.(Subrayas fuera de texto. Conforme con lo antes indicado, el término prescriptivo de las prestaciones sociales es de tres (3) años; en consecuencia, en el caso objeto de estudio este término fue interrumpido por el funcionario el 14 de enero de 2005, y por tanto la prima técnica correspondiente a los periodos anteriores al 14 de enero de 2002 se encuentra prescrita. Es importante aclarar que si bien hay prescripción del pago de la prima técnica con anterioridad el enero de 2002, NO ocurre lo mismo con la caducidad del derecho al reajuste de la misma, toda vez que la prima técnica es una prestación periódica y por tanto no es susceptible de caducidad, tal como lo ha aseverado el H. Consejo de Estado como se observa a continuación: El problema jurídico plantado consiste en definir si la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto administrativo de contenido laboral que reconoce el derecho a prima técnica mensual, está sometida al término de caducidad que el artículo 136 del C. C.A. estipula o no. Se debe señalar que esta Corporación ha modificado el criterio original y ha asumido una interpretación más adecuada a ·Ia institución que se regula, desentrañando el verdadero sentido de las palabras "prestaciones periódicas" que definen la excepción al régimen de caducidad de la acción. De acuerdo con lo anterior, el término "prestación" estipulado en el artículo 136 del C. C.A. tiene un concepto genérico aplicable a todas las obligaciones por constituir el objeto de todas ellas.

Conviene precisar que en los asuntos contencioso administrativos-regulados por el artículo 136 del C. C.A. además de las obligaciones laborales existen otras obligaciones con origen distinto, cuyo contenido puede ser igualmente el cumplimiento de una prestación "periódica". Por ello no resulta acertado reducir el contenido de la norma a prestaciones de orden laboral. De acuerdo con la Interpretación que la Sala acoge en esta sentencia, se entiende que la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento[Sic] del derecho de carácter laboral, no opera frente a los actos administrativos que reconocen prestaciones periódicas contenidas en cualquier obligación de orden laboral. Por lo anterior la Sala revocará la sentencia del Tribunal de Cundinamarca que (3) declaró probada la excepción de caducidad de la acción y abordará el fondo del asunto . En este orden de ideas, se tiene que se debe efectuar el reajuste de la prima técnica al funcionario a partir del año 1993; sin embargo, el pago de la diferencia sólo se aplicaría a partir del mes de enero de 2002, teniendo en cuenta lo que se ha dicho en relación con la prescripción. La presente respuesta tiene le naturaleza de un concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JULlÁN VARGAS BRAND

Jefe oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL PIE:

1. Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de enero de 1994, proceso No. 8847,

Consejero Ponente Dra. CLARA FORERO DE CASTRO; 27 de noviembre de 1997, radicación No. 16971, Consejero Ponente Dra. CLARA FORERO DE CASTRO, 20 de enero de 2000, Expediente No. 22866 (211999, ACTOR: JORGE ENRIQUE CARDENAS GOMEZ, Magistrado Ponente Dr. CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA, entre otros.

2. Posición reiterada por la sección segunda del CE en sentencia del 28 de enero de 2010, Expediente No. 050012331000199901198-01 (0005-2008) Actor: Carlos Mario Jaramillo López, Consejero Ponente: Dr. Víctor

Hernando Alvarado Ardila.

3. Consejo de Estado: Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - subseccion "a", Consejera

Ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO. Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil cuatro (2004).Radicación número: 25001-23-25-000-1999-5833-01(5908-03) Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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