ICBF - Concepto 0003860 de 2011

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Inicio Documento Concepto 3860 de 2011 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 3860 DE 2011 (Abril 01) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO PARA: Directora de Gestión Humana ASUNTO: Respuesta trabajo en domingo de manera ocasional puede ser compensado en dinero – Regional lCBF VaIle: Damos respuesta a su correo electrónico de fecha 17 de marzo de 2011 en los siguientes términos:

I. CONSULTA La Regional del ICBF Valle del Cauca solicita que se le indique si el concepto del Ministerio de la Protección Social que allí cita se aplica para los Servidores Públicos.

II. CONSIDERACIONES De la consulta reseñada se desprenden dos problemas jurídicos, a saber:

A. Establecer si el concepto enviado se aplica a los servidores públicos.

B. Forma de remunerar el trabajo en dominical y festivo de los servidores públicos. 1.1. Situación fáctica.

Se adjunta a la consulta concepto emitido por el Ministerio de la Protección Social el 11 de enero de 2011, por medio del cual establece la remuneración del trabajo en los días de descanso dominicales o festivos, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 172, 179 Y 180 del Código Sustantivo del Trabajo. 1.2. Pretensión La Regional ICBF Valle, solicita que se indique si este concepto les es aplicable a los servidores públicos. El concepto emitido por el Ministerio de la Protección Social el 11 de enero de año en curso hace referencia a los artículos 172, 179, 180 Y 181 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual regula las relaciones de derecho (1) individual del trabajo de' carácter particular según lo establecido el artículo 3 íbidem. Así mismo, el artículo 4 (2) íbidem establece que las relaciones de derecho individual del trabajo entre la administración pública y los servidores del Estado no se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo sino por los estatutos especiales. Por lo anterior se puede, dejar sentado que el mencionado concepto sólo se aplica a relaciones individuales de carácter particular y no a los servidores públicos.

2. Jornada de Trabajo: Artículo 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presenté Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro' horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá

señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. (Modificado por el Decreto-Ley 85 de 1986). Ofício No. 3-00470/6.01.99. Unidad de Estudios y Conceptos. Empleados Públicos de la Administración Central Distrital Jornada de trabajo. CJA07201999 Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para la[Sic] horas extras. 2.1 Del trabajo en dominicales y festivos - descanso compensatorio. Respecto del TRABAJO EN DlAS DE DESCANSO OBLIGATORIO, el artículo 39 del Decreto No. 1042 de 1978 reguló el asunto en los siguientes términos: ARTICULO 39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sobre este tópico es importante anotarlo manifestado por el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Segunda, Magistrado Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, el 2 de abril de 2009: El artículo 39 del Decreto No. 1042 de 1978 señala que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los dominicales o festivos. De manera que considera la Sala necesario precisar los conceptos relativos a "ordinario o habitual": En el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española "habitual" significa lo que “(…) se hace, padece o posee con continuidad o por hábito. Para que se diga que existe una "habitualidad" en la prestación del servicio en días domingos y festivos, no necesariamente debe comprobarse que la labor fuera ejercida durante estos días del mes, basta que quien presta el servicio bajo la modalidad de "turnos" tenga la certeza de cuales domingos y festivos del mes debe trabajar. En efecto, la jornada laboral de los actores se desarrollaba bajo el sistema de turnos, lo que de suyo implica una previa programación de su jornada laboral mensual. Siendo ello así, como irrefutablemente lo es, los actores conocían de antemano qué domingos del mes les tocaba prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar

uno, dos o más domingos de determinado mes, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en (3) días de descanso se convirtiera en algo habitual . Entonces, al estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual por parte de los actores al servicio del Cuerpo de Bomberos de Pereira, la Sala procederá a reconocer una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por dominical o festivo laborado. más el disfrute del descanso compensatorio. sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. Advierte la Sala que el descanso compensatorio surge del trabajo realizado en días que no son hábiles y como quedó demostrado en el plenario que los actores laboraban 24 horas pero descansaba otras 24, no hay lugar a reconocimiento del descanso remuneratorio. Aquí es importante destacar que si bien el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 ya trascrito establece que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, además de la remuneración ordinaria a que tiene derecho el trabajador por haber laborado el mes completo, sin embargo en su parte inicial establece que lo anterior es SIN PERJUICIO DE LO QUE DISPONGAN NORMAS ESPECIALES y el Decreto Reglamentario 1374 de 2010, que es una norma especial, limita el pago de dominicales y festivos OCASIONALES a los Niveles Técnicos y Asistenciales, cuando ordena:

Art. 12. Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19. Los Secretarios Ejecutivos del despacho de los Ministros, Viceministros, Directores y Sub directores de Departamento Administrativo y los Secretarios Ejecutivos de Grado 20 en adelante que desempeñen sus funciones en los Despachos de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Viceministros y Sub directores de Departamento Administrativo, Secretarías Generales de Ministerios y Departamento Administrativo, tendrán derecho a devengar horas extras, dominicales y días festivos, siempre y cuando laboren en jornadas superiores a cuarenta y cuatro (44) horas semanales. En los Despachos antes señalados sólo se podrán reconocer horas extras máximo a dos (2) Secretarios a los que se refiere el inciso anterior. Parágrafo 1o. Los empleados públicos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Nacional de Planeación que tengan la obligación de participar en trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones, su liquidación y demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrán devengar horas extras, dominicales y festivos, siempre y cuando estén comprendidos en los niveles asistencial, técnico y profesional En ningún caso podrá pagarse mensualmente por

el total de horas extras, dominicales y festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario. Parágrafo 2o. El límite para el pago de horas extras mensuales a los empleados públicos que desempeñen el cargo de Conductor Mecánico en las entidades a que se refiere el presente decreto, será de cien (100) horas extras mensuales. En todo caso la autorización para laborar en horas extras solo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuesta/. (Resaltado fuera de texto). La anterior posición del Consejo de Estado ha sido constante, tal como se aprecia a continuación: De lo anterior se tiene que el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores, si no se otorga tal descanso compensatorio así: a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas). b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor). d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior. De acuerdo con ello y habida cuenta de que la demandante laboraba de forma habitual en días de descanso obligatorio, - hecho que no ha sido discutido por las partes-, tendría derecho a la retribución de tal trabajo en días festivos, adicionando al valor de su mesada o quincena salarial (que debió incluir la retribución del descanso

dominical), el valor del trabajo realizado durante cada día festivo servido, con un recargo del 100% sobredicho valor; y concediendo un día de descanso compensatorio, o si éste no se otorga, adicionando además el valor de un día ordinario de trabajo. Lo anterior es reiterado mediante la Resolución No. 0010 del 3 de enero de 2011, por medio de la cual la Directora General del Instituto del Bienestar Familiar autoriza el reconocimiento de horas extras y compensatorios para la vigencia fiscal del 2011, en cuya parte considerativa establece: Que teniendo en cuenta las necesidades del servicio que se generan en la Sede Nacional y en las Regionales, las cuales deben ser atendidas por los servidores públicos que pertenecen al Nivel Técnico y al Nivel Asistencia, se requiere establecer el reconocimiento y pago de horas extras a los mismos, dentro del marco previsto en el citado Decreto 1042 de 1978 y en el Decreto 1374 del 26 de abril de 2010. La anterior norma es clara al indicar que el trabajo en horas extras y días dominicales y festivos será remunerado únicamente a los empleados pertenecientes al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19, en caso de que el trabajo en festivos y dominicales sea ocasional; pero cuando es· el trabajo es HABITUAL, sí debe reconocerse a dichos trabajadores una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por dominical o festivo laborado, más el disfrute del descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, tal como se

ordena en el precedente jurisprudencial citado, el cual es un fallo de Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. La presente respuesta tiene le naturaleza de un concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, JULIÁN VARGAS BRAND Jefe oficina Asesora jurídica

NOTAS AL PIE:

1. ARTICULO 3o. RELACIONES QUE REGULA. El presente Código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares.

2. ARTICULO 4o. SERVIDORES PUBLICOS. Las relaciones de derecho individual del Trabajo entre la Administración Pública y los trabajadores de ferrocarriles. empresas, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este Código. sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten.

3. Consejo de Estado, sentencia 268-06 de 28 de febrero de 2008, actor: Claudia Posada Aguilar, M. P. doctor

Jaime Moreno García. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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