ICBF - Concepto 0004001 de 2010

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Inicio Documento Concepto 4001 de 2010 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 4001 DE 2010 (abril 9) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO

10200

PARA: Dirección de Protección ASUNTO: Proyecto productivo para adolescentes del Sistema de Responsabilidad Penal que se encuentran privados de su libertad.

De manera atenta y teniendo en cuenta su comunicación recibida por correo electrónico de fecha 15 de marzo de 2010, en respuesta a su solicitud de asesoría jurídica relacionada con la determinación de la modalidad más conveniente para poner en marcha un proyecto productivo para adolescentes del Sistema de Responsabilidad Penal que se encuentran privados de la libertad, previo el análisis del ordenamiento legal vigente y con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. y el artículo 4o, numeral 7, del Decreto 117 de 2010, esta Oficina

responde:

1. TEMA DE LA CONSULTA Se consulta sobre la modalidad más conveniente para poner en marcha un proyecto productivo para adolescentes del Sistema de Responsabilidad Penal que se encuentran privados de la libertad, y en especial, analizar la conveniencia de organizar una cooperativa de trabajo asociado, de conformidad con el Decreto No. 4588 de 2006, con ocasión de una posible donación de 6 lavadoras y 6 secadoras, por parte de la empresa XXXXXXX para la creación de una lavandería.

2. ANÁLISIS JURÍDICO El presente análisis consta de tres partes: la primera se refiere al marco normativo aplicable al caso, la segunda al análisis sobre la conveniencia de organizar una cooperativa de trabajo asociado de conformidad con el Decreto No. 4588 de 2006, y la tercera a otras posibles modalidades, para concluir que debe revisarse en el caso específico la viabilidad de la constitución de una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado, teniendo en cuenta los requisitos aquí anotados o la viabilidad de destinar recursos públicos que permitan la creación de un programa que lidere la iniciativa. 2.1. NORMATIVA APLICABLE Son normas aplicables para el caso específico, el TÍTULO XXXVI del Libro Primero y el TÍTULO II del Libro Cuarto del Código Civil, el Decreto No. 4588 de 2006, el Decreto No. 1333 de 1989, las Leyes 79 de 1988, 454 de 1998, 828 de 2003, 1098 de 2006 y 1306 de 2009. 2.2. ANÁLISIS SOBRE LA CONVENIENCIA DE ORGANIZAR UNA COOPERATIVA DE TRABAJO

ASOCIADO DE CONFORMIDAD CON EL DECRETO No. 4588 DE 2006

Luego de analizar su propuesta, en el sentido de organizar una cooperativa de trabajo asociado de las que trata el Decreto No. 4588 de 2006, me permito señalarle que: El Decreto No. 4588 de 2006, "Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado", dispone en su artículo 1o: ARTÍCULO 1o. CAMPO DE APLICACIÓN. Las disposiciones del presente decreto se aplicarán en el territorio nacional, a todas las personas jurídicas que ostenten la calidad de Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. De esta manera, las disposiciones de la citada norma son aplicables únicamente a las PERSONAS JURÍDICAS que se organicen de conformidad con las disposiciones que caracterizan las Cooperativas y las Precooperativas de Trabajo Asociado. Así las cosas, debemos remitirnos necesariamente al TÍTULO XXXVI del Código Civil, en donde encontramos las disposiciones generales que determinan a las PERSONAS JURÍDICAS, en especial el artículo 633 del mismo, según el cual, "Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente (...)." A lo anterior, se debe contrastar la disposición contenida en el artículo 1502 del Código Civil, la cual señala: ARTÍCULO 1502.REQUISITOS DEL NEGOCIO JURÍDICO. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1) Que sea legalmente capaz; 2) Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;

1. Que recaiga sobre un objeto lícito; 4) Que tenga una causa lícita; La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.

Y aquella contenida en el artículo 1504 del Código Civil, en donde se han determinado las incapacidades generales (absoluta y relativa), considerándose a los impúberes como incapaces absolutos y a los menores [1] adultos dentro de los incapaces generadores de incapacidad relativa. Por su parte, el artículo 34 del Código Civil, modificado parcialmente por el artículo 53 de la Ley 1306 del 5 de junio de 2009, "Por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados", prevé en su parágrafo que "Para todos los efectos legales el impúber se equipara al niño y niña definido en el artículo 3o del Código de la Infancia y Adolescencia. De igual manera, el menor adulto, se equipara al adolescente de este estatuto (...)". Así las cosas, el artículo 3o de la Ley 1098 de 2006, "Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia", dispuso que "Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad". Ahora, respecto de la actuación de las personas incapaces en la celebración de actos jurídicos, dispone el artículo

89 de la Ley 1306 de 2009, "El curador realizará todas las actuaciones que se requieran en representación del pupilo, debiendo expresar esta circunstancia en el documento en que conste el acto o contrato, so pena de que, omitida esta expresión, se repute ejecutado en representación del pupilo si le fuera útil y no de otro modo. En los casos previstos en la ley, podrá el guardador sanear las actuaciones realizadas directamente por el pupilo.

PARÁGRAFO: La representación de los impúberes y menores adultos será la prevista en este artículo, con todo, el guardador del menor adulto podrá facultar al pupilo para realizar actuaciones directas (...)" Analizando lo anterior, puede establecerse que, por una parte, el niño o niña hasta los 12 años es impúber y, por lo tanto, incapaz absoluto, por lo que tiene prohibida la ejecución de todo acto jurídico. Y por otra parte, los adolescentes entre los 12 y 18 años como menores adultos, gozan de capacidad relativa y, en consecuencia, pueden realizar por sí solo ciertos actos sin que sea necesaria la intervención directa de su representante legal, siempre y cuando la ley así lo tenga previsto, se encuentre autorizado por su representante o sus actuaciones sean posteriormente validadas por éste último.

De esta manera, vemos que el Decreto No. 4588 de 2006, dictado en observancia de las facultades legales conferidas especialmente por las Leyes 79 de 1988, 454 de 1998 y 828 de 2003, no prevé circunstancias especiales que determinen siquiera la validez de los actos de los menores adultos tendientes a la conformación de las asociaciones allí dispuestas. En este mismo sentido, para el caso específico que nos ocupa, se considera inviable pensar que estos

adolescentes van a contar siempre con la autorización de sus padres, pues es muy probable que no los tengan o que no estén dispuestos a asumir dicha responsabilidad. Así las cosas, habría que verificar caso a caso cómo se encuentra la representación legal de quienes constituirían la Cooperativa o la Precooperativa de Trabajo Asociado, o si en su defecto los Defensores de Familia, con ocasión de sus funciones, contenidas en el Código de Infancia y Adolescencia, artículo 82, numeral 12, podrían asumir su representación legal para la conformación de la asociación. Teniendo en cuenta lo anterior, se procede a analizar la conveniencia de conformar una Cooperativa o una Precooperativa, según lo dispuesto en el Decreto No. 4588 de 2006: La naturaleza tanto de las Cooperativas como de las Precooperativas de Trabajo asociado es de las organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, en las cuales se asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general. Para su conformación, en el caso de las Cooperativas se requiere de un mínimo de diez (10) asociados, y de conformidad con lo previsto en el artículo 2o del Decreto No. 1333 de 1989 las Precooperativas se constituirán con un número mínimo de cinco (5) asociados fundadores. Para ambos casos, su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera

autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno, y en sus estatutos se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia. En cuanto al reconocimiento y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, es importante resaltar que deben cumplir con los requisitos previstos en el artículo 15 de la Ley 79 de 1988 y [2] obtener constancia de la autorización del Régimen de Trabajo y de Compensaciones expedida por el Ministerio de la Protección Social, y que su reconocimiento corresponde a la Superintendencia de la Economía Solidaria y a las demás superintendencias que vigilen y controlen esta actividad especializada. Por otra parte, teniendo en cuenta el artículo 8 del Decreto No. 4588 de 2006, la Cooperativa o Precooperativa debe ostentar la condición de propietaria, poseedora o tenedora de los medios de producción o labor, tales como instalaciones, equipos, herramientas, tecnología y demás medios materiales o inmateriales de trabajo. Esto es importante si se tiene en cuenta que, para efectos de la donación de Whirlpool, la asociación tendría que encontrarse creada, pues solamente la Cooperativa o Precooperativa podría recibir los bienes que servirán para su funcionamiento. Igualmente, de conformidad con lo arriba anotado, el SENA tendría que certificar el curso básico de economía solidaria, con una intensidad no inferior a veinte (20) horas, para que pudieran cumplirse cabalmente los

requisitos legales para la conformación de la Cooperativa o Precooperativa. En cuanto a la remuneración o retribución económica, debe tenerse en cuenta que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado cuentan con un régimen de trabajo y otro de compensaciones que [3] [4] deben ser revisados y autorizados por el Ministerio de la Protección Social y hacer parte de los correspondientes estatutos. Igualmente, estas asociaciones deben realizar el proceso de afiliación y el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, de conformidad con las disposiciones legales vigentes establecidas sobre la materia. De esta manera, si se llega a determinar la viabilidad de la creación de una Cooperativa o Precooperativa, debe tenerse en cuenta la posibilidad de cumplir a cabalidad con los requisitos anteriormente anotados, así como demás disposiciones del Decreto No. 4588 de 2006, la Ley 79 de 1988, la Ley 454 de 1998 y demás disposiciones legales vigentes. Si bien es cierto que la constitución de una Cooperativa o Precooperativa para el caso específico garantiza la participación de los adolescentes en una actividad que les deja experiencia laboral más un ingreso como estímulo y retribución a su participación y es igualmente posible certificar su experiencia con el fin de brindarles una mayor posibilidad de vincularse al sector laboral, no se observa claramente que pueda garantizarse la continuidad del ente mutual, teniendo en cuenta la rotación de menores en los centros de reclusión y la dificultad que se presenta en relación con la incapacidad relativa de éstos. Lo anterior es muy importante si tenemos en cuenta que, para garantizar la continuidad de la Cooperativa o Precooperativa se debe mantener el número mínimo de asociados requeridos legalmente, so pena de que la

misma pierda su naturaleza jurídica. Por otra parte, este tipo de asociaciones, de conformidad con el artículo 13 del Decreto No. 4588 de 2006 está regulado por la legislación cooperativa, los estatutos, el Acuerdo Cooperativo y el Régimen de Trabajo Asociado y de Compensaciones, por lo que el control por parte de la Institución y del ICBF también sería muy restringido. Por último, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 29 del Decreto No. 4588 de 2006, "La Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado incluirá en su presupuesto del ejercicio económico respectivo, los gastos necesarios para el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social Integral. Para tal efecto, deberá recaudar los aportes y pagarlos al Sistema de Seguridad Social Integral, asumiendo la responsabilidad por el incumplimiento del pago, por lo que le serán aplicables las sanciones previstas en la Ley 100 de 1993 y los decretos que la reglamentan." Así pues, es importante analizar de manera detallada la situación de quienes participarían en la Cooperativa y Precooperativa y la posibilidad real de cumplir completamente los requisitos anotados, con el fin de que la asociación pueda ser estable y con proyecciones hacia futuro. 2.3. OTRAS MODALIDADES Se observa que, de no llegar a constituirse una Cooperativa o Precooperativa, no habría legalmente otro tipo de sociedad civil que concordara con las características que ha manifestado que deben tenerse en cuenta para el caso específico. De todas maneras, hay también que advertir que el análisis relativo a la representación legal de los adolescentes es aplicable a cualquier otro tipo de asociación, por lo que esta clase de obstáculo debe ser

analizado de manera detallada, caso por caso, con el fin de establecer si los menores tendrían un representante legal, sean sus padres o un Defensor de Familia, pues sin tenerlo no puede ni siquiera pensarse en la conformación de una asociación. Así las cosas, tendría que analizarse la posibilidad de que la Institución de reclusión cree un programa, por ejemplo, con cooperación del ICBF y del SENA, en donde haya una supervisión por parte de los entes estatales, por cuyo medio puedan ser contratados los adolescentes (sin que exista vínculo laboral) y en virtud del cual perciban una remuneración. Lo anterior garantizaría la participación de los adolescentes, una retribución económica, la cesación de la participación al egreso de la Institución, precisamente por el tipo de contrato que no genera vínculo laboral; su experiencia podría ser certificada por el programa mismo y sin duda alguna habría supervisión y control por parte de la Institución y del ICBF. Sin embargo, este tipo de programa implicaría la apropiación de recursos públicos, pues no podría crearse únicamente con la donación de Whirlpool.

3. CONCLUSION Esta Oficina, conforme al análisis jurídico que antecede, concluye que es necesario revisar cada uno de los requisitos para la constitución de la Cooperativa o Precooperativa con el fin de analizar si efectivamente pueden cumplirse y si los objetivos que se persiguen se enmarcan dentro de los presupuestos para la conformación de este tipo de asociación.

De llegar a determinarse que no es posible cumplir la totalidad de requisitos que exige la ley para la constitución de una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado, habría que estudiar la posibilidad de creación de un

programa especial, teniendo en cuenta que para ello es indispensable contar con disponibilidad presupuestal y responsabilidad institucional en su ejecución y desarrollo. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente, ÁNGELA MARÍA MORA SOTO Jefe Oficina Asesora Jurídica 1) Artículo 34 del Código Civil: "Llamase infante o niño, todo el que no ha cumplido siete (7) años; impúber, el que no ha cumplido catorce (14) años; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho (18) años: y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos." 2) Artículo 15 de la Ley 79 de 1998 "El reconocimiento de personería jurídica se hará con base en los siguientes requisitos: 1o. Solicitud escrita de reconocimiento de personería jurídica. 2o. Acta de la asamblea de constitución. 3o. Texto completo de los estatutos. 4o. Constancia de pago de por lo menos el veinticinco por ciento (25%) de los aportes iniciales suscritos por los fundadores, expedida por el representante legal de la cooperativa, y 5o. Acreditar la educación cooperativa por parte de los fundadores, con una intensidad no inferior a veinte (20) horas. PARAGRAFO La educación cooperativa de los sectores indígenas y agropecuarios será impartida por el

Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas." 3) Decreto No. 4588 de 2006, Artículo 24. "Contenido del régimen de trabajo asociado. El Régimen de Trabajo Asociado deberá contener los siguientes aspectos:

1. Condiciones o requisitos para desarrollar o ejecutar la labor o función, de conformidad con el objeto social de la Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado.

2. Los aspectos generales en torno a la realización del trabajo, tales como: Jornadas, horarios, turnos, días de descanso, permisos, licencias y demás formas de ausencias temporales del trabajo, el trámite para solicitarlas, justificarlas y autorizarlas; las incompatibilidades y prohibiciones en la relación de trabajo asociado; los criterios que se aplicarán para efectos de la valoración de oficios o puestos de trabajo; el período y proceso de capacitación del trabajador asociado que lo habilite para las actividades que desarrolla la Cooperativa, consagrando las actividades de educación, capacitación y evaluación.

3. Los derechos y deberes relativos a la relación del trabajo asociado.

4. Causales y clases de sanciones, procedimiento y órganos competentes para su imposición, forma de interponer y resolver los recursos, garantizando en todo caso el debido proceso.

5. Las causales de suspensión y terminación relacionadas con las actividades de trabajo y la indicación del procedimiento previsto para la aplicación de las mismas.

6. Las disposiciones que en materia de salud ocupacional y en prevención de riesgos profesionales deben aplicarse en los centros de trabajo a sus asociados.

7. Las demás disposiciones generales que se consideren convenientes y necesarias para regular la actividad de

trabajo asociado, las cuales no podrán contravenir derechos constitucionales o legales en relación con la protección especial de toda forma de trabajo y tratados internacionales adoptados en esta materia." 4) Decreto No 4588 de 2006, Artículo 25. Régimen de compensaciones. Compensaciones son todas las sumas de dinero que recibe el asociado, pactadas como tales, por la ejecución de su actividad material o inmaterial, las cuales no constituyen salario. Las compensaciones se deberán establecer buscando retribuir de manera equitativa el trabajo, teniendo en cuenta el tipo de labor desempeñada, el rendimiento y la cantidad aportada. El asociado podrá autorizar de manera escrita que su aporte sea descontado de la compensación que recibirá durante el respectivo periodo. En caso de que su aporte resulte superior a la compensación recibida, el asociado deberá asumir la diferencia, de igual manera se procederá en caso de que no se reciba compensación durante ese período. El Régimen de Compensaciones de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado deberá contener, cuando menos, los siguientes aspectos:

1. Monto, modalidades de compensación y niveles o escalas para los diferentes trabajos o labores desarrolladas; periodicidad y forma de pago.

2. Deducciones y retenciones de las compensaciones que se le puedan realizar al trabajador asociado; requisitos, condiciones y límites.

3. Los aportes sociales sobre compensaciones, de acuerdo con lo establecido por los estatutos.

4. La forma de entrega de las compensaciones.

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