ICBF - Concepto 0004995 de 2010

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Inicio Documento Concepto 4995 de 2010 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 4995 DE 2010 (mayo 3) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10200/3977

MEMORANDO PARA: Directora Financiera ASUNTO: Procedimiento para recuperar recursos del ICBF en el Banco de Bogotá adjudicados al Instituto por vocación hereditaria.

De manera atenta, y en respuesta a su solicitud de concepto sobre el procedimiento para recuperar del Banco de Bogotá los recursos representados en títulos valores -CDTs y chequesadjudicados el ICBF por vocación hereditaria en la Regional ICBF Valle, previo el análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en el artículo 25 del COA. y el artículo 4o, numeral 7, del Decreto 117 de 2010, esta Oficina responde:

1. TEMA DE LA CONSULTA Se consulta sobre el procedimiento que debe seguir el ICBF para recuperar del Banco de Bogotá los recursos representados en títulos - valores - CDTs y cheques constituidos y girados por el Banco del Comercioque le fueran adjudicados a la Regional ICBF Valle por la vocación hereditaria del causante Octavio Naranjo Villa, toda vez que realizados varios requerimientos al Banco de Bogotá, no ha sido posible su recuperación debido a que alega que no encuentra ningún tipo de información al respecto, que los títulos no están vigentes y que existe prescripción de la obligación.

2. ANÁLISIS JURÍDICO El presente análisis consta de tres partes: la primera se refiere al marco normativo aplicable al caso, la segunda estudia las posibilidades de negociación directa con las Oficinas Centrales del Banco de Bogotá por la Dirección Financiera y las acciones judiciales aplicables al caso y la tercera realiza un análisis de la prescripción alegada por el Banco, para concluir que en caso de que no prosperen las gestiones tendientes a una negociación directa, el ICBF puede iniciar la acción ejecutiva debido a que los CDTs y cheques, al ser catalogados como títulosvalores, prestan mérito ejecutivo para hacerlos efectivos. 2.1. NORMATIVA APLICABLE Son normas aplicables al caso: Libro III, Título III y Libro IV, Título VII del Código del Comercio, Sección Segunda del Código de Procedimiento Civil, Título XII del Decreto No.2388 de 1979 y Decreto No.3421 de

1986. 2.2. DE LA CONVENIENCIA DE NEGOCIACIÓN DIRECTA Dentro del proceso de sucesión del causante OCTAVIO NARANJO VILLA, adelantado por el ICBF Regional

Valle ante la inexistencia de herederos con mejor derecho, mediante sentencia de fecha 24 de noviembre de 1998 el Juez de conocimiento ordenó la entrega a favor del ICBF, como único heredero, de los CDTs y cheques constituidos por el causante en el Banco del Comercio, que posteriormente se fusionó con el Banco de Bogotá. Una vez surtida la adjudicación, el ICBF ha solicitado en reiteradas oportunidades al Banco de Bogotá hacer efectivos los CDTs y cheques del causante por haber sido ordenada su entrega como único beneficiario por vía judicial, solicitudes que le han sido negadas con argumentaciones sobre prescripción de la obligación y falta de archivos documentales provenientes del banco del Comercio, entre otras, por lo que el ICBF Regional Valle ha presentado incluso reclamaciones y solicitado la intervención de la Superintendencia Financiera de Colombia, la última en el mes de agosto del año 2009, cuyos resultados han sido infructuosos hasta la fecha. Al respecto, esta Oficina pone a su consideración las acciones que estima que se deben seguir antes de instaurar la acción judicial pertinente:

1. Esta Oficina considera conveniente que, aprovechando la calidad de cliente que ostenta el ICBF frente al Banco de Bogotá, se insista por parte de esa Dirección ante el nivel central del Banco en la solicitud de hacer efectivos los títulos, con argumentos jurídicos en el sentido de que respecto de los CDTs no ha operado en ningún momento la prescripción de la acción cambiaría que pregona el artículo 789 del Código del Comercio.

[1] Lo que procede, en caso de que se produzca el vencimiento del CDT, es abrir una cuenta especial donde el dinero acumulado ya no causa nuevos intereses, porque nos encontramos frente a un contrato de depósito y no de

crédito. Jurídicamente, es clara la distancia entre ambas figuras, porque en la primera no hay incorporación del valor al patrimonio del receptor, sino la obligación de éste de conservarlo y devolverlo respondiendo hasta por culpa leve. Adicionalmente se presume que a su vencimiento, si no son redimidos, se producen las prórrogas automáticas que usualmente rigen este tipo de certificados, las cuales se entiende que el Banco del Comercio realizó casi hasta su final; de lo contrario, la entidad bancada debe probar que envió al depositante una nota de aviso de terminación del depósito. De otra parte, el hecho de que haya fallecido el titular OCTAVIO NARANJO VILLA no significa que no exista ningún titular, ya que por el contrario tenemos a favor la Sentencia de adjudicación que ordena la entrega de los títulos al ICBF. ¿Debemos creer que el banco se enteró de esa muerte el mismo día y con ocasión de ella canceló el CDT? Así las cosas, sería grave que se hubiera abstenido de denunciar la vocación hereditaria del ICBF conforme a lo establecido en el artículo 99 del Decreto No.2388 de 1979, pues, ante tal omisión, hablar de prescripción sería [2] alegar el propio dolo. Esto, sin mencionar la contradicción entre la falta de archivos y el simultáneo conocimiento preciso de la fecha de la muerte y la cancelación del depósito.

2. Es pertinente reiterar a la Superintendencia Financiera la solicitud de intervención en el asunto con el fin de que por su intermedio se requiera al Banco de Bogotá para que realice un análisis juicioso del caso y emita una respuesta completa, clara y precisa, toda vez que no son de recibo sus argumentaciones sobre su falta de archivos

y menos sobre la de los archivos que debió recibir del Banco del Comercio, pues, si lo absorbió por fusión, es como si se tratara de archivos propios porque las dos personas jurídicas quedaron convertidas en una sola. Dicha Superintendencia, en comunicación No.4598 del 26 de enero de 2010, indicó que una vez que conociera las circunstancias de los hechos objeto de reclamo y contara con la respuesta del Banco de Bogotá, procedería a la evaluación correspondiente y pronunciamiento mediante comunicación escrita, por lo que cabe resaltarle a la entidad que los títulos similares que se constituyeron con otros bancos (CITIBANK y BANCOLOMBIA) ya fueron reembolsados sin ninguna objeción por parte de éstos. Así las cosas, pedir la intervención de la Superintendencia Financiera tiene la utilidad de poner en evidencia ante este ente de vigilancia y control una posible infracción de la ley o conducta arbitraria por parte del Banco, de donde puede venir una actuación administrativa y, llegado el caso, una multa. La Superintendencia no tiene facultades para obligar a las entidades financieras a determinados procederes, de manera que ponerla en conocimiento de estos hechos es más un medio de presión sobre el Banco que una medida efectiva de recuperación.

3. Como paso previo a una actuación de fondo, pero también con miras a un arreglo no litigioso, conviene hacer uso de la conciliación extrajudicial, herramienta alternativa dispuesta por la legislación nacional para la solución de conflictos. 2.3 DE LA ACCIÓN EJECUTIVA Fallidos los intentos de negociación directa y conciliación extrajudicial con el Banco, el Instituto puede recurrir

al proceso ejecutivo singular, toda vez que, en doctrina de la Superintendencia Bancada, hoy Superintendencia Financiera (Ofc.OJ-055 mar.5/82), los Certificados de Depósito a Término son calificados como títulos - valores por cumplir con los requisitos generales contenidos en el artículo 621 del Código del Comercio y los especiales que en un momento dado se exijan para ellos. Según el artículo 793 ibídem: El cobro de un título valor dará lugar al procedimiento ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento de firmas. En decir del profesor Jaime Azula Camacho, , el proceso ejecutivo se encamina a obtener la plena satisfacción [3] de una prestación u obligación a favor del demandante y a cargo del demandado, la cual requiere estar contenida en una sentencia declarativa de condena o en un documento emanado directamente de las partes, pero que cumple los requisitos exigidos al efecto por la ley. La prestación u obligación cuyo cumplimiento se persigue en el ejecutivo se entiende en su más amplia acepción, esto es, que comprende las de dar (pagar una cantidad de dinero o transferir el dominio de un bien, sea cuerpo cierto o determinada cantidad de género), hacer (ejecución de un determinado hecho, como pintar un cuadro, suscribir la escritura que dé cumplimiento a la promesa de compraventa) o no hacer (abstenerse de realizar algo, como no levantar la pared a más de cierta altura, etc.). Afirma además que es cierta y por tanto de carácter ejecutivo cuando se pretende obtener el pago de un cheque que no fue cubierto por el banco girado. Así las cosas, y teniendo como antesala los intentos fallidos de arreglo directo por parte de la Dirección

Financiera del ICBF con el Banco de Bogotá, e incluso la conciliación, si se quiere hacer uso de ella, el Instituto, por medio de su Regional Valle, podrá instaurar la acción ejecutiva para lograr el pago de los CDTs y cheques que le fueran adjudicados por la vocación hereditaria del causante Octavio Naranjo Villa.

3. ANÁLISIS DE LA PRESCRIPCIÓN ALEGADA POR EL BANCO La Resolución No. 10 de 1980 de la Junta Monetaria, vigente hoy, estableció (art. 1o, Parágrafo): "Los 'certificados de depósito a término' que no se rediman a su vencimiento, se entienden prorrogados por un término igual al inicialmente pactado". Esta disposición tiene un sentido mayor que el que se advierte a primera vista. En efecto, no dice "que no sean renovados" (hecho negativo que se puede originar en la voluntad de cualquiera de las partes) sino "que no se rediman" (hecho negativo originado privativamente en la voluntad del titular, ya que la "redención" consiste en exigir la restitución del valor, o sea la terminación del depósito). Dicho de otro modo: cuando se habla de "redención", se habla de iniciativa del depositante; si ella falta, el depósito no puede sino ser "prorrogado por un término igual al inicialmente pactado".

Por su parte, la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) estableció en los siguientes términos una pauta que, a nuestro juicio, no se debería abandonar injustificadamente (Título II): Cuando sea el caso, los establecimientos de crédito deberán informar oportunamente y por escrito a la

dirección del titular del depósito, su decisión de no prorrogar el contrato, salvo que en el texto del certificado se hubiere previsto que, ante el silencio de las partes, el mismo se prorrogará en condiciones previamente determinadas o determinables, y la entidad hiciere uso de tal prerrogativa. En este último evento el certificado se prorrogará por un término igual al inicial y en las condiciones (de tasa, modalidad de pago, plazo, otros) que se hubieren previsto para el efecto. (Negrillas fuera de texto). Aplicada la cita a nuestro caso, implicaría: a) que, al no haberse pronunciado nunca el causante, el CDT ha venido siendo prorrogado; así, se encontraría vigente y a nombre del causante; b) que el Banco informó "oportunamente y por escrito a la dirección" del causante su decisión de no prorrogar el CDT, caso en el cual, como es obvio, tendrá que aportar la prueba del envío y de su recibo en destino, pues de otro modo la inactivación del depósito sería arbitraria; como también es obvio, el valor tendría que encontrarse en el Banco "a disposición" del titular, como se lee en el párrafo que precede al citado. Una tercera hipótesis, que es la propuesta por el Banco, resulta dudosa: ¿de verdad éste supo de la muerte de su depositante el mismo día de ocurrida y desde entonces dejó de prorrogar el CDT? Para admitir una afirmación de esta clase, el ICBF requeriría, como mínimo, que tal circunstancia fuera precedida de un acucioso estudio de los libros y que su resultado se acreditara con copias fehacientes o por lo menos con certificación del representante legal y el revisor fiscal del

Banco; y quedaría por resolver el grave problema de la falta de denuncia como preludio de una alegación de prescripción. La negativa a la prórroga no parece estar prevista en ningún caso para el banco en lo que hace a decisiones unilaterales. En otro aparte, la Circular Básica Jurídica reza: En las estipulaciones generales contenidas en los certificados de depósito a término, CDT, (...) los establecimientos de crédito podrán convenir con el depositante que si llegado el término de vencimiento éste no se prorroga, cuando cualquiera de las partes no conviene con ello, el importe del mismo quedará a su disposición a partir del vencimiento del plazo señalado para la restitución del depósito, sin que por ello se cause rendimiento alguno. El texto hace entender que para que el banco llegue a "abstenerse" de prorrogar el CDT a su vencimiento se requiere que un pacto previo entre las partes, que por lo general consta al reverso del propio título, le haya conferido esa facultad. De no existir tal pacto, se aplica la norma general que impone la prórroga cuando el titular no opta por la redención. La alegación del Banco en el sentido de no disponer de pruebas de las operaciones en cuestión es dudosa. Tanto el artículo 60 del Código del Comercio como su derogatorio tácito, el 28 de la Ley 962 de 2005, hablan de la obligación de conservar originales por diez años y garantizar en adelante su reproducción exacta por un medio técnico adecuado. Por lo anterior, y ante la ausencia del documento físico, el Banco tiene el deber legal de conservar la información: Además, el solo hecho de que el ICBF tenga en su poder el original de documentos

que se estiman títulos - valores es prueba de que no han sido descargados (no olvidemos que los títulos - valores se llaman así porque el valor está "dentro" del propio papel, o sea que el papel "es" el valor, o sea que el original, salvo prueba de fondo en contrario, demuestra que quien lo tiene en su mano o a su nombre es un acreedor legítimo del obligado). Adicionalmente, la disposición del artículo 99 del Decreto 2388 de 1979 no es optativa sino obligatoria: quien deje de cumplirla, no por eso se exime de las consecuencias que correspondan en derecho. Por otra parte, la ignorancia de la ley no sirve de excusa. El resultado de aplicar estos dos principios al caso que nos ocupa es claro: dado que el Banco se abstuvo de denunciar la herencia a sabiendas de que debía hacerlo, no puede considerarse de ninguna manera que su supuesta "tenencia" se haya dado de buena fe; lejos de eso, lo fue con ocultamiento, o sea mediante la negación consciente de poner en conocimiento de las autoridades la existencia de unos bienes con vocación de pertenecer a la Nación - ICBF si no aparecían herederos de mejor derecho. Nadie puede alegar su propio dolo, pero esto es precisamente lo que el Banco de Bogotá pretende hacer ahora: después de haberse abstenido intencionalmente de presentar una denuncia que era obligatoria debido a su conocimiento de los hechos (la muerte del causante, que dice haber conocido en la exacta oportunidad) y de haber ocultado los bienes respectivos (gracias a la omisión de la denuncia), se presenta ahora con la confianza de que el paso del tiempo mutó lo uno y lo otro en simple prescripción. Pero, por si en este caso hubiera título suficiente o exención

de la carga del mismo en virtud de normas expresas, es de conocimiento general que cualquier posesión que se haya de alegar para efectos de prescripción debe ser pública y abierta. En el manejo de la presente reclamación hay de parte del Banco de Bogotá una actitud difícil de compartir. Sucede que no es la primera ocasión en que esa entidad emprende ese intento contra pretensiones del ICBF; la diferencia es que ahora lo hace cuando con evidencia es conocedor del antecedente más próximo (2007), donde el Consejo de Estado discutió un caso igual entre las mismas partes y le negó al Banco la declaración de prescripción a su favor. Fallo atinente a aspectos sustantivos de la legislación financiera, del que destacamos [4] los siguientes pasajes fundamentales: Síntesis: El banco es un depositario del título, lo ha poseído a nombre ajeno, de manera que su calidad de mero tenedor no ha mutado en poseedor con ánimo de dueño, lo que impide que pueda adquirir el título por prescripción. El CDT no ha perdido su titularidad, aún en el evento del fallecimiento de la persona que lo constituyó, ni puede considerarse como sin dueño porque no se reclame y no puede ser objeto de apoderamiento de terceros y menos por la entidad financiera donde se constituyó, que sabe que hay un titular y que esa calidad no desaparece por el hecho de no redimirlo. El Banco no se puede considerar como un poseedor, sino que es simple tenedor, que descarta la adquisición del dominio del CDT por prescripción. Para que opere la prescripción adquisitiva de dominio, es necesario entonces que haya posesión, entendida como "la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal,

tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo. (Art. 762 del Código Civil). (...) Todas estas circunstancias permiten a la Sala inferir que el banco es un depositario del título, que de suyo, lo ha poseído a nombre ajeno y así lo ha reconocido, de manera que su calidad de mero tenedor no ha mutado en poseedor con ánimo de señor y dueño, lo que impide que pueda adquirir el título por prescripción, como lo ha alegado en el proceso de cobro. (...) Tampoco el CDT ha perdido su titularidad, aún en el evento del fallecimiento de la persona que lo constituyó, ni puede considerarse como una cosa que no tenga dueño porque no se reclame y pueda ser objeto de apoderamiento de terceros y menos por la entidad financiera donde se constituyó, que sabe que hay un titular y que esa calidad no desaparece por el hecho de no redimirlo. Como el Banco no detenta el CDT con ánimo de señor y dueño y por el contrario, ha reconocido el dominio ajeno, no se puede considerar como un poseedor, sino que es simple tenedor, que descarta la adquisición del dominio del CDT por prescripción. Finalmente, es clara la exposición de la Superintendencia Bancada (Concepto 2002007708-1 del 1o de marzo de 2002) sobre la naturaleza del depósito como factor que de por sí impide pretensiones prescriptivas del depositario: En el caso de los depósitos recibidos por entidades financieras, si bien existe una transmisión temporal de la propiedad de los recursos a favor de ellas, la carga de devolverlos ulteriormente a su dueño en la fecha

establecida hace que se admita a un tercero como dueño de los dineros y, por ende, se reconozca la existencia de un titular de la propiedad; en consecuencia, no sería factible adquirirla a través de dicha figura jurídica. El CDT representa en últimas una modalidad especial de la forma más genérica del contrato de depósito. No está de más destacar que las normas que regulan este último no mencionan el tema de la prescripción. Si para el legislador existieran siquiera asomos de la posibilidad de que el depositario, por causa de la naturaleza del contrato, llegara a adquirir el derecho de invocar la prescripción, en su propio beneficio, de la cosa depositada, obviamente la habría previsto. En este sentido, su silencio es más que elocuente. Cabe mencionar que los certificados de depósito a término se encuentran regulados por el artículo 1393 a 1395 del Código de Comercio, Resoluciones 10 de 1980 y 19 de 1990 de la Junta Monetaria y el Decreto 2423 de 1993. Esta Oficina, conforme al análisis jurídico que antecede y a las disposiciones legales vigentes, concluye que el procedimiento que se debe seguir para la recuperación de los recursos del ICBF representados en los títulos que nos ocupan, es el siguiente:

4. CONCLUSIÓN

1. Concertar una reunión de la Dirección Financiera con las directivas del Banco de Bogotá con el fin de tratar el tema en el nivel central y, aprovechando la calidad de cliente corporativo como lo es el ICBF, buscar que se hagan efectivos los títulos.

2. Reiterar la intervención de la Superintendencia Financiera de Colombia como ente regulador que cumple las funciones de vigilancia y control sobre las operaciones de los establecimientos financieros.

3. Solicitar conciliación extrajudicial como mecanismo dispuesto para la solución de conflictos.

4. Hacer uso de la jurisdicción civil para que mediante proceso ejecutivo se obtenga el pago de los títulos a favor del ICBF.

La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

ÁNGELA MARÍA MORA SOTO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Artículo 789. La acción cambiaría directa prescribe en tres años a partir del día del vencimiento.

2. Artículo 99: Toda persona que descubra la existencia de un bien vacante o mostrenco, o de una vocación hereditaria, deberá hacer su denuncia por escrito, ante la Dirección General o Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, según la ubicación del bien o el lugar de tramitación del respectivo juicio".

3. Manual de Derecho Procesal, Azula Camacho, Tomo I, Teoría General del Proceso, Novena Edición.

4. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, CP. María Inés Ortiz Barbosa, sentencia del 28 de junio de 2007, radicación 25000-23-24-000-2003-00125-01-15391

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