ICBF - Concepto 0005417 de 2010

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Inicio Documento Concepto 5417 de 2010 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 5417 DE 2010 (mayo 11) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10200/005266

MEMORANDO

PARA: Directora de Prevención

REFERENCIA: Su solicitud de concepto jurídico radicado bajo el No. 1-2010-005266NAC del 7 de mayo de 2010

ASUNTO: Inclusión de parágrafo contrato OIM - IPS WINTUKWA

1. TEMA DE CONSULTA Solicita su Dirección que esta Oficina emita "concepto y aprobación" en torno al siguiente planteamiento: "(...) en virtud del convenio 196 suscrito entre la organización internacional para las migraciones y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se adelanta la contratación de la IPS Wintukwa, quien se contempla como

operadora del los Centros de Recuperación Nutricional Ubicados en Nabusimake y Seykun de la Sierra Nevada, Departamento del Cesar. Para dicho trámite, la IPS Wintukwa, como IPS de carácter especial solicita que se incluya un parágrafo especial que explicite los derechos del pueblo arhuaco (...) " El parágrafo solicitado se expresa en el siguiente texto: "PARAGRAFO: Para efectos de la Protección de los Conocimientos Colectivos del pueblo indígena Arhuaco de la Sierra Nevada, la propiedad intelectual sobre toda la información, conocimientos o prácticas propias o derivadas del acervo cultural arhuaco, por pertenecer a su patrimonio colectivo, serán de la comunidad indígena en cabeza de su representante legal, el cabildo gobernador. Adicionalmente, acudiendo al principio de protección para la conservación del conocimiento tradicional, el pueblo arhuaco tiene el derecho de la consulta y concertación frente a los donantes para la utilización de los productos resultantes del presente proyecto."

2. NORMATIVA APLICABLE y ANÁLISIS JURÍDICO La protección de los derechos de los pueblos indígenas tiene fundamento en el derecho interno e internacional, que desde ya nos lleva a considerar la solicitud de estipulación contractual reclamada por la IPS Wintukwa, como jurídicamente procedente.

Desde el punto de vista de nuestra Norma Superior, el artículo 7o de la Constitución Política reza: "El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana." El Congreso de la República se ha ocupado del tema en diferentes leyes, citemos algunas: La Ley 21 de 1991, de especial importancia para entender el tema de estudio, pues por virtud de la misma se

aprueba "el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989." Entre otras cosas reconoce las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida, de su desarrollo económico, a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones. El Decreto 1320 de 1998 reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio. La Ley 199 de 1995, que cambio el nombre al antiguo Ministerio de Gobierno por Ministerio del Interior, en el artículo 2o sobre su objeto, estableció: "(...), el Ministerio del Interior, bajo la suprema dirección del Presidente de la República, se ocupará, de formular y adoptar las políticas correspondientes a las siguientes materias: (...) 4.- Los asuntos y derechos de los grupos étnicos: los pueblos indígenas, la comunidad negra y la comunidad nativa raizal del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y de las demás colectividades étnicas (...)" El Decreto 2941 de 2009 que reglamenta parcialmente la Ley 397 de 2007 modificada por la Ley 1185 de 2008 en lo correspondiente al patrimonio cultural de la Nación de naturaleza inmaterial. La Ley 1374 de 2010 crea el Consejo Nacional de Bioética y en el parágrafo del artículo 2o. enseña: "(...) En el desempeño de sus competencias el CNB tendrá los siguientes principios: b) La valoración de la dignidad de la

persona humana y el respeto por el pluralismo étnico, religioso, de género y cultural. " La Ley 1381 del 25 de enero de 2010 desarrolla los artículos 7o. 8o. 10 y 70 de la Constitución Política, y los [1] artículos 4o, 5o y 28 de la Ley 21 de 1991 y dicta normas sobre reconocimiento, fomento, protección, uso, preservación y fortalecimiento de las lenguas de los grupos étnicos de Colombia y sobre sus derechos lingüísticos y los de sus hablantes. Es oportuno detenernos brevemente a resaltar algunos aspectos del Convenio Convenio <sic> 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, ratificado por 13 Estados, 11 de ellos de América Latina, aprobado en Colombia mediante la Ley 21 de 1991. Allí se reconocen a los indígenas tanto derechos individuales, como colectivos en su calidad de pueblo. Entre estos últimos reconoce a los pueblos indígenas derechos políticos, económicos, sociales, culturales y territoriales. Se acuerda en tal instrumento que: "(...) los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras y territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna manera, y en particular los aspectos colectivos de esta relación.." (art. 13.1). Por otro lado, el Convenio reconoce a los indígenas un conjunto de derechos participatorios y de autonomía. En el primer ámbito dispone que los gobiernos deberán "(...) asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos indígenas,

una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y garantizar el respeto de su integridad, (art. 2.1); "(...) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (...)" (art. 6.1); y "(...)...el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar , en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural'(...)", (art. 7.1.); que al aplicárseles la ley nacional "...deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o derecho consuetudinario," (art. 8.2); y que tendrán derecho de "...conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos (...)", (art. 8.2). Llama a los gobiernos para que asuman la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad, implementando medidas como asegurar a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población y que promuevan la plena efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales, respetando su

identidad social y cultural, costumbres, tradiciones e instituciones. Así mismo requiere para que al aplicar las [2] disposiciones del Convenio se reconozcan y protejan los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de dichos pueblos. Finalmente resalto que el convenio convoca a los signatarios para que [3] aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados tomen debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. [4] Por otra parte debemos mencionar la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas que fue preparada y debatida oficialmente durante más de veinte años antes de ser aprobada por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007. El documento hace hincapié en el derecho de los pueblos indígenas a vivir con dignidad, a mantener y fortalecer sus propias instituciones, culturas y tradiciones y a buscar su propio desarrollo, determinado libremente de conformidad con sus propias necesidades e intereses. Diecisiete de los 46 artículos de la Declaración se refieren a la cultura indígena y a cómo protegerla y promoverla, respetando el aporte directo de los pueblos indígenas en la toma de decisiones y asignando recursos a la educación en idiomas indígenas y a otras esferas.

3. CONCLUSIÓN Por lo brevemente expuesto y en el marco de la normatividad citada, es perfectamente ajustado a derecho el parágrafo propuesto por la IPS Wintukwa, pues cuenta con la protección jurídica necesaria para solicitar a la hora

de suscribir contratos, que se le respete la propiedad intelectual a que se refieren las Leyes 23 de 1982 y 44 de 1993 sobre la información, conocimientos o prácticas propias o derivadas del acervo cultural arhuaco, que efectivamente pertenecen a su patrimonio colectivo, especialmente protegido por la legislación nacional e internacional.

4. ACLARACIÓN FINAL La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código

Contencioso Administrativo. Cordialmente,

ANGELA MARÍA MORA SOTO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Artículo 70. El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional. La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación.

2. Artículo 2o literal b) Ley 21 de 1991

3. Ib. Artículo 5o literal a)

4. Ib. Numeral 1o. Artículo 8

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