ICBF - Concepto 0005684 de 2010

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Inicio Documento Concepto 5684 de 2010 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 5684 DE 2010 (mayo 20) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10200/24464

MEMORANDO

PARA: Director de Información y Tecnología

ASUNTO: Sistema de Información Misional - SIM.

De manera atenta, ponemos en su conocimiento las inquietudes planteadas por la Directora de la Regional ICBF Risaralda en la solicitud de concepto con radicado No. 24464 de 28 de abril de 2010, y el análisis jurídico que con ocasión de la misma realizó esta Oficina Asesora Jurídica, con el fin de que la Dirección a su cargo brinde una orientación al respecto, que nos permita tener la Información requerida para emitir el concepto jurídico

solicitado:

1. TEMA DE LA CONSULTA La Directora de la Regional ICBF Risaralda consulta sobre la validez de las actuaciones en los procesos de Restablecimiento de Derechos generadas desde la implementación del Sistema de Información Misional - SIM.

2. ANÁLISIS JURÍDICO El presente análisis consta de tres partes: la primera se refiere al marco normativo aplicable al caso, la segunda a la validez probatoria de la integralidad de las actuaciones que se registran en el SIM y la tercera a la firma digital, para concluir que debe solicitarse a la Dirección de Información y Tecnología de la Dirección General realizar los correctivos o instructivos que sean del caso con el fin de que la herramienta SIM sea realmente útil y eficaz para el cumplimiento de las funciones del Instituto. 2.1. NORMATIVA APLICABLE Son normas aplicables para el análisis sobre la validez de las actuaciones en los procesos de Restablecimiento de Derechos generadas desde la herramienta SIM, las siguientes: Constitución Política de Colombia, Ley 270 de 1996, Ley 527 de 1999, Código de Procedimiento Civil, Código Contencioso Administrativo y la jurisprudencia nacional. 2.2. VALIDEZ PROBATORIA DE LA INTEGRALIDAD DE LAS ACTUACIONES QUE SE REGISTRAN EN EL SIM En el texto de la consulta se menciona que "con la implementación del Sistema de Información Misional - SIM, las Defensorías de Familia vienen ingresando a esta herramienta el formato de Historia de Atención, en el cual se consignan las intervenciones iniciales y el concepto interdisciplinario respecto de la verificación de derechos". Y continúa, "una vez consignada dicha información se procede a su impresión (que en todo caso no abarca Los

conceptos de los profesionales ni la información general) y se remite a las Defensorías de Familia, junto con las evidencias documentales recibidas". A partir de lo anterior, comenta el escrito, "comienza a alimentarse el aplicativo SIM con los avances del proceso, encontrando la dificultad de que la función de imprimir sólo toma una parte de la información que corresponde a los primeros renglones visualizados en pantalla", donde no es posible vislumbrar las actuaciones profesionales del equipo de la Defensoría de Familia al momento de la apertura de la Historia de Atención. En virtud de lo anterior, la Directora de la Regional ICBF Risaralda en su escrito de consulta expone las siguientes inquietudes:

1. La Historia de Atención que permanece en medio físico no contiene la totalidad de las actuaciones, dado que muchas de ellas son registradas en el SIM, no quedando evidencia física de éstas, que solamente pueden ser consultadas en el aplicativo.

2. Por lo expuesto, no es posible compulsar en su integridad las copias que en cualquier momento pueden solicitar las autoridades judiciales o las partes de los procesos, lo cual limita la posibilidad de la parte afectada o interesada de desvirtuar o controvertir las pruebas recaudadas, con la consecuencia de una posterior alegación de vulneración al debido proceso.

De conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia: El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. (....) Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y

el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (...)." Por otro lado, el Código Contencioso Administrativo, en sus artículos 17 y 19, determina que: Artículo 17. Del Derecho a la Información. El derecho de petición de que trata el artículo 45 de la Constitución Política incluye también el de solicitar y obtener acceso a la información sobre la acción de las autoridades y, en particular, a que se expida copia de sus documentos, en los términos que contempla este capítulo. Artículo 19. Toda persona tendrá acceso a los demás documentos oficiales y podrá pedir y obtener copia de ellos. Sin embargo, la petición se negará si la solicitud se refiere a alguno de los documentos que la Constitución Política o las leyes autorizan tratar como reservados. La decisión negativa será siempre motivada. Así las cosas, esta Oficina considera acertada la preocupación de la Directora de la Regional ICBF Risaralda, respecto de la herramienta SIM, ya que, efectivamente, el hecho de no poder generar un archivo al aplicarlo podría llegar a vulnerar el derecho de los ciudadanos de conocer y controvertir las pruebas que obren en su contra, derivadas de una actuación judicial o administrativa. Lo anterior, teniendo en cuenta que los derechos constitucionales y legales establecidos a favor de los ciudadanos prevén que estén a su disposición los documentos públicos que sean de su interés, siempre que no se encuentren cobijados por una reserva de tipo legal. No obstante, no es claro para esta Oficina si de las actuaciones referidas es posible obtener una copia electrónica,

por ejemplo en un medio magnético como un CD, el cual podría ser válidamente entregado tanto a los ciudadanos como a las autoridades judiciales que así lo requieran. Esto último, teniendo en cuenta que el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, determina: Sirven corno pruebas la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez (Negrilla fuera del texto original). Y los literales a) y f) del artículo 2 de la Ley 527 de 1999, los cuales definen el “Mensaje de datos" y el "Sistema de Información" de la siguiente manera: a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax". f) Sistema de Información. Se entenderá todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos. Al respecto, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-831 de 8 de agosto de 2001, con ponencia del Magistrado Alvaro Tafur Galvis, reiteró lo establecido mediante sentencia C-662 de 2000, con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz, a saber: Como tuvo oportunidad de señalarlo ya esta corporación (...) los avances tecnológicos en materia de intercambio electrónico de datos requieren la adecuación de los regímenes jurídicos para ponerlos en concordancia con las transformaciones que aquellos han provocado en la organización social, económica y empresarial, a nivel

mundial (...) (...) la Ley 527 de 1999 no se limita al tema del comercio electrónico, aun cuando sus orígenes y su inspiración internacional conciernen fundamentalmente al ámbito mercantil. (….) En consecuencia, contrariamente a lo señalado por los intervinientes representantes de los ministerios de Justicia y de Desarrollo, ha de entenderse que la Ley 527 de 1999 no se restringe a las operaciones comerciales sino que hace referencia en forma genérica al acceso y uso de los mensajes de datos, lo que obliga a una comprensión sistemática de sus disposiciones con el conjunto de normas que se refieren a este tema dentro de nuestro ordenamiento jurídico y en particular con las disposiciones que como el artículo 95 de la Ley Estatutaria de administración de Justicia se han ocupado de esta materia (...). En este mismo sentido, el Consejo de Estado, en Auto de fecha 26 de julio de 1993 con ponencia del Magistrado Carlos Arturo Orjuela Góngora, reiterando lo expuesto en sentencia de 23 de octubre de 1990, con ponencia de la Magistrada Myriam Guerrero, al tratar el tema del equivalente funcional que se da al enviar por medio de fax un documento, expresó: No puede la ciencia jurídica ignorar o colocarse al margen de las innovaciones y progresos que la tecnología moderna y especialmente en el terreno de la electrónica imponen en materia de concreción y transmisión del pensamiento. El derecho como tal es expresión de una cultura y al establecer las reglas que han de regular la conducta y las formas de manifestación de ésta, tanto para los gobernantes como para los gobernados, no puede deshacerse, olvidar o relegar los descubrimientos o invenciones provenientes de la tecnología y que como tales

hacen parte de dicha cultura. Por su parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en Auto 13015 de abril 3 de 2000, con ponencia del Magistrado José Roberto Herrera Vergara, dispuso: "(...) el documento electrónico está contenido en soporte diverso al papel lo que no significa que por esa razón no sea capaz de representar una idea o un pensamiento. Por ello lo han definido como cualquier representación en forma electrónica de hechos jurídicamente relevantes, susceptible de ser asimilado en forma humanamente comprensible. El documento electrónico es un método de expresión que requiere de un instrumento de creación, conservación, cancelación y transmisión: tal instrumento está constituido por un aparato electrónico. De esta forma la disciplina de dicho documento no puede prescindir del computador que lo crea, lo conserva y lo cancela y la red de terminales de computador que permiten su transmisión." De esta manera, si bien la herramienta SIM puede constituir en principio un obstáculo para que el Instituto ejerza de manera correcta sus funciones, también es importante resaltar que si dicha herramienta contiene un mensaje de datos o la información que esté allí contenida puede ser guardada en un documento electrónico, la misma, por lo anteriormente expuesto, gozaría de plena validez y, por lo tanto, no habría lugar a la configuración de la vulneración del derecho al debido proceso. No obstante, esta Oficina Asesora Jurídica no conoce a fondo la manera como trabaja la herramienta SIM, toda vez que su funcionamiento es un asunto técnico que compete a la Dirección de Información y Tecnología. 2.3. FIRMA DIGITAL Igualmente, en la solicitud de concepto la Directora de la Regional ICBF Risaralda hace referencia a una serie de inquietudes derivadas de la utilización de la firma digital. En primer lugar, señala que al encontrarse las

actuaciones registradas en el SIM, las que por ende no contienen la firma de los profesionales que los emiten; tratándose de valoraciones e intervenciones que, conforme a lo dispuesto en la ley, tienen el carácter de dictámenes periciales, podría ser cuestionada su validez, pues es precisamente la firma de las autoridades que las emiten la que imprime valor probatorio. En segundo lugar, indica que el Código de Procedimiento Civil establece la diferencia entre los documentos sin firma y los firmados. Señala que, para que un documento sin firma tenga efectos probatorios en un proceso judicial, se requiere de la aceptación expresa de la parte a la que se opone; pero, si se encuentra firmado, bastará con el silencio de quien se supone el firmante para que se entienda reconocido. Continúa manifestando que, en el contexto del mensaje de datos, si no se allegan las pruebas relacionadas con el método de firma, se tomará como un documento no firmado y su tratamiento será el de este tipo de documentos. Así las cosas, concluye su escrito resaltando que, habida cuenta de lo anteriormente expuesto, la prueba de autoría del documento se convierte en una verdadera carga para quien pretende darle fuerza probatoria a un mensaje de datos. De conformidad con el literal c) del artículo 2 de la Ley 527 de 1999, la firma digital es: "un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación." Por otro lado, la disposición contenida en el inciso primero del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil,

determina que: "Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad (...)". Así pues, la firma digital, si bien no constituye un manuscrito, también otorga autenticidad al documento. Al respecto ha señalado la Corte Constitucional: "La firma digital debe cumplir idénticas funciones que una firma en las comunicaciones consignadas en papel. No obstante, reconoce que, "es evidente que la transposición [1] mecánica de una firma autógrafa realizada sobre papel y replicada por el ordenador a un documento informático no es suficiente para garantizar los resultados tradicionalmente asegurados por la firma autógrafa, por lo que se crea la necesidad de que existan establecimientos que certifiquen la validez de esas firmas." Así las cosas, esta Oficina Asesora Jurídica, si bien reconoce dentro del ordenamiento jurídico la validez de la firma digital en los documentos electrónicos, comparte la inquietud respecto de la certificación de las firmas y la forma como realmente opera el SIM frente a los documentos que en él se generan, por lo que considera conveniente implementar la firma digital para la herramienta SIM del ICBF, especialmente para aquellos servidores públicos que requieren de ésta para la correcta expedición y posterior validez de los documentos públicos que, por ejemplo, obren dentro de los procesos administrativos de Restablecimientos de Derechos.

3. CONCLUSION Esta Oficina, conforme al análisis jurídico que antecede, y teniendo en cuenta la importancia de la herramienta SIM, considera que, con el fin de que ésta sea realmente útil y eficaz para el cumplimiento de las funciones del

Instituto, la Dirección de Información y Tecnología de la Dirección General debe realizar los correctivos o instructivos que sean del caso y resolver los siguientes interrogantes técnicos que permitan determinar la validez de las actuaciones registradas en el Sistema de Información Misional - SIM: 1. ¿Las actuaciones registradas en el SIM son "mensajes de datos"? 2. ¿Puede obtenerse una copia electrónica o digital de las actuaciones que se registran en el SIM? 3. ¿Cómo puede certificarse la autenticidad de una actuación que se encuentra únicamente registrada en el SIM? 4. ¿Existen para el SIM firmas digitales?; de no existir, ¿Es posible implementarlas? Cordialmente,

ÁNGELA MARÍA MORA SOTO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencia C-622 de 8 de junio de 2000, Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz.

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