ICBF - Concepto 0005902 de 2011

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Inicio Documento Concepto 5902 de 2011 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 5902 DE 2011 (febrero 14) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

Bogotá D.C. Señor

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Bogotá D.C.

Ref.: Concepto jurídico - pensión de sobreviviente para un joven con discapacidad mental cuya madre murió tiempo después de haber solicitado la pensión de vejez ante el ISS.

De manera atenta, y en respuesta a su solicitud de concepto allegada mediante correo electrónico, previo el análisis del ordenamiento legal vigente y con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. y el artículo 4o, numeral 7, del Decreto 117 de 2010, esta Oficina responde:

1. TEMA DE LA CONSULTA Se consulta sobre el trámite que debe adelantar el padre de un joven de 20 años con discapacidad mental para

obtener a favor de éste la pensión de vejez que correspondía a su progenitora, quien falleció tiempo después de haberla solicitado ante el ISS pero antes de que se la hubiesen reconocido.

2. ANÁLISIS JURÍDICO El presente análisis consta de dos partes: la primera se refiere al marco normativo aplicable al caso y la segunda al trámite que debe adelantar el interesado para obtener la mencionada pensión de vejez, para concluir que éste debe probar la calidad de beneficiario del joven ante el Sistema General de Pensiones y adelantar el proceso verbal de interdicción ante la jurisdicción de familia, con el fin de obtener judicialmente la patria potestad prorrogada, la cual le otorga la representación legal del hijo, con la administración de sus bienes, entre ellos la mesada pensional que se llegare a causar a su favor. 2.1 NORMATIVA APLICABLE Son aplicables para el análisis y comprensión del presente caso las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y 1306 de 2009, el Decreto No. 2463 de 2001 y jurisprudencia de las altas cortes. 2.2. SOBRE EL TRÁMITE REQUERIDO o Según el artículo 2 de la Ley 1306 de 2009, Una persona natural tiene discapacidad mental cuando padece limitaciones psíquicas o de comportamiento, que no le permite comprender el alcance de sus actos o asumen riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio. La incapacidad jurídica de las personas con discapacidad mental será correlativa a su afectación, sin perjuicio de la seguridad negocial y el derecho de los

terceros que obren de buena fe. Visto lo anterior, el numeral 1 del artículo 25 de la citada ley determina que, cuando una persona tiene discapacidad mental absoluta, como pareciera ser el caso que se consulta, donde el joven padece de autismo, "1. El cónyuge o compañero o compañera permanente y los parientes consanguíneos y civiles hasta el tercer grado (3o)" tienen el deber de provocar su interdicción, como medida de restablecimiento de los derechos del discapacitado. En este mismo orden de ideas el artículo 26 siguiente determina la patria potestad prorrogada, disponiendo al respecto: Artículo 26. Los padres, el Defensor de Familia o el Ministerio Público deberán pedir la interdicción de la persona con discapacidad mental absoluta, una vez este haya llegado a la pubertad y, en todo caso, antes de la mayoría de edad. La interdicción no tiene otra consecuencia que mantener a este adolescente como incapaz absoluto y permitir que opere la prórroga legal de la patria potestad, al cumplimiento de la mayoría de edad. El Juez impondrá a los padres de la persona con discapacidad mental absoluta las obligaciones y recomendaciones de cuidado personal que impondría a los curadores y, si lo considera conveniente o lo solicita el Defensor de Familia, exigirá la presentación de cuentas e informes anuales de que tratan los artículos 108 a 111 de esta ley. PARÁGRAFO. La patria potestad prorrogada termina:

1. Por la muerte de los padres.

2. Por rehabilitación del interdicto.

3. Por matrimonio o unión marital de hecho declarada de la persona con discapacidad; y,

4. Por las causales de emancipación judicial.

De lo anterior se desprende que los padres deben solicitar la interdicción de la persona con discapacidad mental absoluta para poder obtener patria potestad prorrogada. Así las cosas, si ésta le había sido reconocida a la madre del joven, hecho sobre el cual no se informa, por su fallecimiento, evidentemente se produjo su terminación. Por ello, es necesario y además obligación legal del padre del joven solicitar a la mayor brevedad su interdicción y el consecuente reconocimiento de la patria potestad prorrogada. Por otro lado, en cuanto al trámite de la pensión de sobreviviente, debe tenerse en cuenta que el segundo inciso o del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, consagra la pensión especial de vejez en los siguientes términos: PARAGRAFO 4. (...) La madre trabajadora cuyo hijo padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor invalido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo (Subrayado fuera del texto original). Al respecto, vale la pena resaltar lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-989 de 2006, al

extender el beneficio para acceder a dicha prestación especial también al padre del hijo inválido, así: Por consiguiente, cuando se trata de madres a cuyo cargo se encuentra el cuidado y la manutención de "hijos discapacitados" se debe entender entonces que los beneficios previstos por el Legislador en las normas vigentes tienen su razón de ser en la protección específica que se busca brindar al hijo discapacitado por su condición de tal, independientemente de que se trate de un menor o un adulto (...) las medidas que se adopten por parte de las autoridades en virtud del apoyo constitucional especial de que es titular la madre cabeza de familia, pueden extenderse también al hombre que se encuentre en una situación de hecho igual, 'pero no por existir una presunta discriminación de sexo entre ambos géneros, sino porque el propósito que se busca con ello es hacer efectivo el principio de protección del hijo, en aquellos casos en que éste se encuentre al cuidado 'exclusivo' de su padre', de forma tal que, de no hacerse extensiva tal protección al progenitor podrían verse afectados en [1] forma cierta los derechos de los hijos. [2] Teniendo en cuenta lo anterior, el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a "c) Los hijos menores de 18 años, los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no

tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993." Así las cosas, y de conformidad con la normativa anteriormente citada, el joven con discapacidad mental tiene derecho a la pensión de sobreviviente de su progenitora, para lo cual su padre deberá solicitar la declaración de su interdicción con la prórroga de la patria potestad y, además, presentar una solicitud de calificación de invalidez ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez del lugar del domicilio del discapacitado, la cual, según lo prescrito en el Decreto No. 2463 de 2001, deberá valorar y dictaminar la pérdida de por lo menos el 50% de su capacidad laboral, en los términos del artículo 38 de la Ley 100 de 1993. Por último, es importante igualmente señalar que se debe revisar la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez ante el ISS, dado que si la reclamación fue radicada en tiempo, es decir, cuando la progenitora del joven cumplió con los requisitos para acceder a dicha prestación, habría lugar al reconocimiento bajo la figura de la sustitución pensional con su respectivo valor retroactivo. Lo anterior, teniendo en cuenta que la ley establece un plazo máximo para el reconocimiento de la pensión de vejez de seis (6) meses, motivo por el cual el ISS no puede alegar su propia negligencia frente a la petición de reconocimiento elevada en su oportunidad, la cual, tal como lo expone la jurisprudencia, puede hacerse extensiva al padre. De todas maneras, es importante estar pendiente de la posición que asuma el ISS frente a la petición actual de

pensión por sobrevivencia, con el objeto de que el joven pueda disfrutar de la pensión en los términos establecidos en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

3. CONCLUSIÓN De conformidad con lo anteriormente expuesto, esta Oficina Asesora considera que el padre del joven con discapacidad mental debe realizar los siguientes trámites:

1. Ante la jurisdicción de familia debe iniciar proceso verbal de interdicción, con el fin de obtener judicialmente la patria potestad prorrogada, la cual le otorga la representación legal de su hijo, con la administración de los bienes, entre ellos, la mesada pensional que se llegare a causar a favor de éste.

2. Revisar la fecha de presentación, por parte de la progenitora, de la documentación soporte para el reconocimiento de la pensión de vejez ante el ISS, con el fin de determinar si podría darse la figura de la sustitución pensional con su respectivo valor retroactivo.

3. En todo caso, solicitar la pensión de sobreviviente ante el ISS, amparado en el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Para ello, deberá solicitarse la calificación de invalidez a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del lugar del domicilio del discapacitado, la cual, según lo prescrito en el Decreto No. 2463 de 2001 deberá valorar y dictaminar la pérdida de por lo menos el 50% de la capacidad laboral del discapacitado mental, en los términos del artículo 38 de la Ley 100 de 1993.

La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de

interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JULIAN VARGAS BRAND

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Corte Constitucional, Sentencia SU-388 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

2. Al respecto también se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-964 de 2003 M.P. Alvaro Tafur Galvis y

C1039 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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