ICBF - Concepto 0005926 de 2011

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Inicio Documento Concepto 5926 de 2011 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 5926 DE 2011 (mayo 17) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10200/004057

MEMORANDO

PARA: Subdirección de Adopciones

ASUNTO: Solicitud concepto.

De manera atenta y con el objeto de dar respuesta a su consulta, nos permitimos efectuar las siguientes consideraciones: CONSULTA i) Es constitucional y legal, la interpretación que consiste en hacer extensivos los aspectos relativos a "hombre" y "mujer" consagrados en el artículo 42 de Constitución Política al señalar que la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, a lo previsto en el numeral 1 del artículo 68 de

la Ley 1098 de 2006: "Podrán adoptar: 1. Las personas solteras", para concluir que la persona soltera es un hombre heterosexual o una mujer heterosexual, que en todo caso, deberá cumplir los requisitos de la ley para ser padre o madre a través de la adopción? ... ii) Es constitucional y legal que el ICBF incluya en el lineamiento técnico del programa de adopciones, la pregunta sobre la orientación sexual a las personas solteras que presenten una solicitud de adopción. Al respecto nos permitimos hacer las siguientes precisiones: El artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 establece que podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptivo y garantice la idoneidad física, mental, moral y social suficiente para ofrecerle una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Esta norma no contempla nada acerca de la orientación sexual. Por su parte, tema que en la Constitución Política se encuentra amparado en principios como la dignidad humana, igualdad, el libre desarrollo de la personalidad, y la intimidad, prevaleciendo el respeto por los Derechos Humanos, toda vez que somos un Estado Social de Derecho. La dignidad de las personas homosexuales está garantizada por la Constitución Política, tal como lo ha señalado de manera reiterada la Corte Constitucional. La dignidad humana es una realidad ontológica, de manera que no es necesario ser mayor o menor, niño o adulto, homosexual o heterosexual, nacional o extranjero, miembro de familia o no, unido en matrimonio o en unión marital de hecho, para que se reconozca en el sujeto su digna condición inherente al ser humano. El derecho a la intimidad es un espacio donde cada persona realiza sus actividades. Estas pueden ser públicas o

privadas; la diferencia radica en que las primeras se realizan en lugares que pertenecen a toda la comunidad, y por lo tanto cualquier persona los observa; las privadas o íntimas se dan en lugares a donde nadie puede tener acceso, y por tanto son personales. El Estado debe velar por que la intimidad o vida privada de las personas sea respetada, para que éstas gocen de tranquilidad y su honra no sea vulnerada. El derecho al libre desarrollo de la personalidad permite que las personas puedan ser lo que pretenden ser mientras no se afecte a las demás, tener la libertad de ejercer lo que deseen, que los haga dignas y libres dentro de la ley. Respecto a la discriminación por razones de sexo, la Corte Constitucional ha manifestado: (i) De acuerdo con la Constitución, está proscrita toda forma de discriminación en razón de la orientación sexual; (ii) existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, razón por la cual no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a otras; (iii) corresponde al legislador definir las medidas necesarias para atender los requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y avanzar gradualmente en la protección de quienes se encuentren en situación de marginamiento, y (iv) toda diferencia de trato entre personas o grupos que sean asimilables solo es constitucionalmente admisible si obedece a un principio de razón suficiente. La razón, principio y fin de nuestra Constitución es la persona, con fundamento en el respeto de la dignidad humana y la garantía de protección de los derechos fundamentales. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional: La sexualidad, aparte de comprometer la esfera más íntima y personal de los individuos (C.P. art.15), pertenece

al campo de su libertad fundamental, y en ellos el Estado y la colectividad no pueden intervenir, pues no está en juego un interés público que lo amerite, ni tampoco se genera un daño social. [1] La homosexualidad es una condición de la persona humana que implica la elección de una opción de vida tan respetable y válida como cualquiera, en la cual sujeto que la adopta es titular, como cualquier persona de intereses que se encuentran jurídicamente protegidos, y que no pueden ser objeto de restricción por el hecho de que otra persona no comparta su especifico estilo de vida. [2] Si la orientación sexual se encuentra biológicamente determinada, como lo sostienen algunas investigaciones, entonces la marginación de los homosexuales es discriminatoria y violatoria de la igualdad, pues equivale a una segregación por razón del sexo (CP art, 13). Por el contrario, si la preferencia sexual es asumida libremente por la persona, como lo sostienen otros enfoques, entonces esa escogencia se encuentra protegida como un elemento esencial de su autonomía, su intimidad y, en particular, de su derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16). Por cualquiera de las dos vías que se analice, el resultado constitucional es entonces idéntico, por cuanto implica que todo trato diferente fundado en la homosexualidad de una persona se presume inconstitucional y se encuentra sometido a un control constitucional estricto. [3] Entre las innovaciones de la Constitución Política de 1991, tienen especial relevancia aquellas referidas a la protección del fuero interno de la persona. Es el caso del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16) y del derecho a la intimidad y al buen nombre (art. 15) El constituyente quiso elevar a la condición de derecho

fundamental la libertad en materia de opciones vitales y creencias individuales y, en consecuencia, enfatizó el principio liberal de la no injerencia institucional en materias subjetivas que no atenten contra la conveniencia y organización social. Es evidente que la homosexualidad está en este ámbito de protección y, en tal sentido, ella no puede significar un factor de discriminación social. La Sala (...) Entiende eso sí, que la homosexualidad, en sí mismo representa una manera de ser o una opción individual e íntima no sancionable... [4] La Corte Constitucional, frente al derecho a la igualdad, ha definido algunos criterios sospechosos a tener en cuenta en la elaboración de un test estricto de proporcionalidad, así: Esta Corporación había señalado que pueden ser consideradas sospechosas y potencialmente prohibidas aquellas diferenciaciones (i) que se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia, a riesgo de perder su identidad; además (ii) esas características han estado cometidas, históricamente a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; en tercer término, esos puntos de vista (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racionales y equitativos de bienes, derechos o cargas sociales. Finalmente (iv) en otras decisiones esta Corporación ha también indicado que los criterios indicados en el artículo 13 superior deben también ser considerados sospechosos, no sólo por cuanto se encuentran explícitamente señalados por el texto constitucional, sino también porque han estado históricamente asociados a prácticas discriminatorias.

La Corte Constitucional, en Sentencias tales como la C-098 de 1996, referente a la libre opción sexual en las uniones maritales de hecho; la C-224 de 1994, sobre la estrecha relación entre moral y social; la C-075 de 2007, sobre derechos de la pareja homosexual en la Ley 54 de 1990; la C-336 de 2008, en relación con la pensión de sobrevivientes, y C-029 de 2009, han sentado precedentes que marcan una clara tendencia al reconocimiento de derechos, pronunciamientos con fuerza vinculante para las autoridades administrativas y judiciales. El actual ordenamiento jurídico se funda en el respeto por la dignidad humana, la tolerancia, la solidaridad y la autonomía personal (arts. 1o, 2o, 15 y 16 de la Constitución Política), y no legitima al Estado para crear dispositivos legales que estigmaticen determinados comportamientos sexuales y, en alguna medida, dificulten el ejercicio libre de la sexualidad. CONCLUSION Por las anteriores razones consideramos inviable jurídicamente incluir en el Lineamiento Técnico Administrativo del programa de adopciones la pregunta sobre la orientación sexual a las personas solteras que presenten solicitud de adopción toda vez que va en contravía de la protección constitucional, de que nadie puede ser discriminado por causa de su orientación sexual para cuyo efecto tampoco puede ser interrogado en ese sentido. Cordialmente,

HEIDY YOBANNA MORENO MORENO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

1. Sentencia C-098 de 1996 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

2. Sentencia T-101 de 1998 M.P. Dr. Fabio Monroy Díaz

3. Sentencia C-481-de 1998 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

4. Sentencia T-097 de 1994 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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