ICBF - Concepto 0006463 de 2011

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Inicio Documento Concepto 6463 de 2011 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 6463 DE 2011 (mayo 27) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10200/

MEMORANDO PARA: Directora de Gestión Humana ASUNTO: Concepto licencias no remuneradas En atención a las reiteradas consultas sobre licencias no remuneradas, damos respuesta en los siguientes

términos:

I. CONSULTA Se solicita concepto para saber qué obligación tiene el ICBF de otorgar una licencia no remunerada a un servidor público; se requiere establecer si existen normas que obliguen al Instituto concederla.

II. CONSIDERACIONES

1. Régimen Jurídico aplicable al caso.

Para el caso objeto de estudio, es importante mencionar algunas normas especiales que regulan la materia en lo

relacionado con el régimen aplicable al servidor público, así:

NOCIÓN Y CLASES DE LICENCIAS

Decreto Reglamentario 1950/73 ART. 60.- Un empleado se encuentra en licencia cuando transitoriamente se separa del ejercicio de su cargo, por solicitud propia, por enfermedad o por maternidad. ART. 62.- Cuando la solicitud de licencia ordinaria no obedezca a razones de fuerza mayor o de caso fortuito, la autoridad competente decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio. (Subrayado fuera del texto) Decreto Ley 2400/68 LICENCIA ORDINARIA ART. 19.- Los empleados tienen derecho a licencias renunciables sin sueldo hasta por sesenta (60) días al año, continuos o divididos. Si concurre justa causa, a juicio de la autoridad nominadora, la licencia puede prorrogarse hasta por treinta (30) días más. Cuando la solicitud de licencia no obedezca a razones de fuerza mayor ocaso fortuito, la autoridad nominadora decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio. Durante la licencia los empleados no podrán ocupar otros cargos dentro de la administración pública. Esta licencia no se computará para ningún efecto como tiempo de servicio. Decreto Reglamentario 1950/73 SOLICITUD POR CONCESIÓN ART. 61.- Los empleados tienen derecho a licencia ordinaria a solicitud propia y sin sueldo, hasta por sesenta (60) días al año, continuos o discontinuos. Si ocurre justa causa a juicio de la autoridad competente, la licencia podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días más. ART. 62.- Cuando la solicitud de licencia ordinaria no obedezca a razones de fuerza mayor o de caso fortuito, la

autoridad competente decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio. CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO - FUERZA MAYOR Y EL CASO FORTUITO ART.64. Subrogado Art. 1o, Ley 95 de 1890. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. Conforme con las normas anteriormente transcritas, es claro que el Instituto tiene la potestad de conceder o no la licencia solicitada por el trabajador que no obedezca a razones de fuerza mayor o caso fortuito, para lo cual, deberá evaluar minuciosamente la necesidades del servicio, es decir, no está obligado a atender favorablemente la petición elevada por el servidor; pero, de todas maneras, cualquiera que sea decisión, la misma debe comunicarse por escrito y bien fundamentada para evitar que el caso pueda derivar en otro tipo de situaciones que desequilibren la relación laboral. Para reafirmar lo anterior, es importante traer a colación apartes del concepto 303037 del 25 de octubre de 2009 emitido por el Ministerio de la Protección Social, mediante el cual se pronunció sobre el tema de las licencias no remuneradas en los siguientes términos: El permiso a dar al trabajador, para que se pueda ausentar a su sitio de trabajo por un tiempo, corresponde a una licencia de trabajo, la cual podrá ser o no remunerada y por el lapso que Usted como empleadora determine. En el ordenamiento laboral no existe ninguna disposición que obligue al empleador a conceder este tipo de licencias,

luego en ejercicio de su facultad dispositiva, bien puede concederla o negarla; de concederla, podrá determinar el número de días de duración de la misma y así mismo disponer si será o no remunerada. Es de aclarar que dicha licencia, en virtud de lo expuesto por el numeral 4° del artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, suspende el contrato de trabajo, de tal forma que durante el lapso de la suspensión, desaparece para el trabajador la obligación de prestar el servicio para el cual fue contratado y para el empleador, la obligación de cancelar el salario acordado. No obstante, a pesar de suspender el contrato de trabajo, bien puede el empleador disponer lo contrario, es decir, no suspenderlo, pues le estaría brindando al trabajador un derecho no reconocido por la norma, luego al mejorar las condiciones del trabajador, sería ajustado a derecho. Podría también el empleador disponer, que ese tiempo sea posteriormente compensado, es decir, que el número de horas de trabajo otorgado en la licencia, sea recuperado alargando las jornadas de trabajo ordinario, sin que ello pueda ser considerado como trabajo suplementario o de horas extras. Así las cosas, el empleador le puede conceder o no al trabajador, los días de licencia que estime convenientes, remunerados o no, así como también puede decidir no otorgar ningún día, caso en el cual, habrá el trabajador de restringirse a los días de descanso obligatorio (domingos y festivos), para disfrutar de su cambio de estado civil. Por último, al ser el Reglamento Interno de Trabajo, " el conjunto de normas que determinan las condiciones a que deben sujetarse el empleador y sus trabajadores en la prestación del servicio", de acuerdo con la definición

plasmada en el artículo 104 del Código Sustantivo del Trabajo, esta y otras situaciones, podrían estar allí incorporadas, para que las partes tengan claridad en aquellas condiciones laborales especiales de la empresa y no reguladas por la norma. De lo anterior, se puede deducir que el caso fortuito o fuerza mayor deben obedecei a hechos o actuaciones insuperables, que provengan de causa externa a la voluntad del agente o actores, que la naturaleza de la situación sea imprevisible, vale decir, que no se haya podido prever dentro de lo razonablemente estimado y que el evento sea o haya sido imposible de evitar, ello aun tomando todas las precauciones del caso. PRONCIAMIENTOS <sic> JURISPRUDENCIALES Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Sentencia de fecha noviembre 20 de 1989: Según el verdadero sentido o Inteligencia del artículo 1° de la ley 95 de 1890, los elementos integrantes del caso fortuito o fuerza mayor (...), deben ser concurrentes (imprevisibilidad e irresistibilidad) lo cual se traduce en que si el hecho o suceso ciertamente es imprevisible pero se le puede resistir, no se da tal fenómeno, corno tampoco se configura a pesar de ser irresistible pudo preverse. De suerte que la ausencia de uno de sus elementos elimina la estructuración de la fuerza mayor o caso fortuito... Si sólo puede calificarse como caso fortuito o fuerza mayor el hecho que concurrentemente contemple los caracteres de imprevisible e irresistible, no resulta propio elaborar un listado de los acontecimientos que constituyen tal fenómeno, ni de los que no lo constituyen. Por tal virtud, ha sostenido la doctrina nacional y foránea que un acontecimiento determinado no puede calificarse fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su

naturaleza específica, como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, puesto que es indispensable, en cada caso o acontecimiento, analizar y ponderar todas las circunstancias que rodean el hecho." (Subrayado fuera de texto). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de febrero 27 de 1974 .. .[la] imprevisibilidad del caso fortuito es una cuestión de hecho que el juzgador debe apreciar concretamente en cada situación, tomando como criterio para el efecto la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o por el contrario, su rareza y perpetuidad; si tal acontecimiento es frecuente, y más aún, si suele presentarse con cierta periodicidad, no constituye un caso fortuito porque el obligado razonablemente ha debido preverlo y medir su propia habilidad para conjurarlo, o bien abstenerse de contraer el riesgo de no creer que podría evitarlo; por el contrario, si se trata de un evento de rara ocurrencia, que se ha presentado en forma súbita y sorpresiva, hay caso fortuito, porque nadie está obligado a prever lo que es excepcional y esporádico. Pero, además, el hecho de que se trata debe ser irresistible. Así como la expresión caso fortuito traduce la requerida imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza mayor empleada como sinónimo de aquélla en la definición legal, relieva esta otra característica que ha de ofrecer tal hecho: al ser fatal, Irresistible, incontrastable, hasta el punto que el obligado no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias. Tampoco hay fuerza mayor o caso fortuito cuando el obstáculo, sin impedir el cumplimiento de la obligación, lo hace más difícil u oneroso que lo previsto

inicialmente. (Subrayado fuera de texto). Concepto emitido por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia y Policía Judicial ante el Consejo Superior de la Judicatura del 12 de noviembre de 2003: (...) La legislación colombiana ha equiparado la fuerza mayor y el caso fortuito, caracterizándolos como el imprevisto que no es posible resistir (art. 1° de la Ley 95 de 1890). Así, pues, la fuerza mayor como causal excluyente de responsabilidad, debe tener como notas características la imprevisibilidad y la irresistibilidad; es decir, no es que el hecho sea desconocido sino que por ser ocasional, no se sabe o no puede preverse cuándo ni en qué circunstancias puede presentarse, pero una vez presentado es absolutamente irresistible. Como ningún acontecimiento en sí mismo considerado constituye fuerza mayor, cuando se trata de este fenómeno jurídico como liberatorio de responsabilidad, no solo hay que examinar la naturaleza misma del hecho, sino también hay que indagar si reúne, respecto a la omisión del deber a que se estaba obligado, las características de haber sido imprevisible e irresistible(...)". Lejos de reivindicar cualquier suceso extraordinario como causal de fuerza mayor, este eximente de responsabilidad impone para su consumación tanto que el hecho fortuito sea ajeno al control del agente que se enfrenta a semejante cadena causal, como que tal suceso responda a las características de imprevisibilidad e irresistibilidad respecto de las consecuencias desencadenadas, (subrayado fuera de texto) La fuerza mayor y el caso fortuito, aunque con algunas diferencias, suelen equipararse en la legislación; sin embargo presentan algunos elementos que permiten diferenciarlos entre sí, tales como: el caso fortuito concierne

a hechos provenientes del hombre: en cambio la fuerza mayor hace referencia a hechos producidos por la naturaleza. Podemos decir que el caso fortuito deriva de una actuación del hombre mientras que la fuerza mayor deriva de causas naturales completamente ajenas a la voluntad del hombre. Ahora bien, y haciendo referencia a los elementos integrantes del caso fortuito o fuerza mayor, éstos son la imprevisibilidad y la irresistibilidad, los cuales deben ser concurrentes, lo que se traduce en que si el hecho o suceso ciertamente es imprevisible pero se puede resistir, o cuando pese a ser irresistible pudo preverse, es decir que la ausencia de uno de sus elementes elimina la estructuración del caso fortuito o fuerza mayor. En consecuencia, tenemos que se debe analizar las circunstancias que rodean el hecho, para determinara si éste constituye o no fuerza mayor o caso fortuito; los hechos deben ser probados por el servidor público y deben ser hechos imprevisibles e irresistibles, y por tanto sobrevinientes a la voluntad de las personas. A su vez, el Decreto Ley 2400 de 1968 en su artículo 10 establece claramente que es la entidad nominadora [1] quien debe determinar si se concede o no la licencia solicitada por caso fortuito o fuerza mayor, con base en las pruebas o soportes del caso aportadas por el servidor público. El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en sentencia del 29 de febrero de 1968, estableció: Quien va a otorgala <sic> tiene el derecho y deber de examinar la justa causa que la apoya, pues es principio admitido dentro de las reglas de administración de personal, que la entidad nominadora debe ocuparse por regla general de cualquier modalidad de separación del servicio por el nombrado, bien sea transitoria o definitiva. Esa

apreciación debe tener límites subjetivos en el empleado y objetivos respecto de la administración, para que los fines de la licencia no se convierta en una corruptela dentro de la misma. Dicho en otras palabras, la causa debe ser tal, que física o moralmente impida transitoriamente al empleado regresar a su cargo, y que para la administración no constituya un hecho incompatible con su organización y fines. En ese orden, se reitera que la autoridad nominadora solamente estaría obligada a conceder en licencias en caso de enfermedad o maternidad debidamente certificadas, de acuerdo a lo señalado en el Decreto Ley 2400 de 1968, , y éstas se regirían por las normas del régimen de seguridad social para los empleados oficiales, teniendo en [2] cuenta lo establecido en el Decreto Reglamentario 1950 de 1973; y en el evento en que exista caso fortuito o [3] fuerza mayor comprobada la autoridad competente deberá concederla y a contrario sensu, si no se tratare de estas circunstancias, la entidad no está obligada a conceder el permiso solicitado, siendo potestativo, por tanto, de la misma concederlo teniendo en cuenta las necesidades del servicio. La presente respuesta tiene le naturaleza de un concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

HEIDY YOBANNA MORENO MORENO

Jefe Oficina Asesora Jurídica. (E)

1. Decreto Ley 2400/68 art. 19.- Los empleados tienen derecho a ¡¡cencías renunciables sin sueldo hasta por

sesenta (60) días al año, continuos o divididos. Si concurre justa causa, a juicio de la autoridad nominadora, la licencia puede prorrogarse hasta por treinta (30) días más." Cuando la solicitud de licencia no obedezca a razones de fuerza mayor ocaso fortuito, la autoridad nominadora decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio. Durante la licencia los empleados no podrán ocupar otros cargos dentro de la administración pública. Esta licencia no se computará para ningún efecto como tiempo de servicio.

2. Art. 20: De acuerdo con el régimen legal de prestaciones sociales los empleados tienen derecho a licencias remuneradas por enfermedad y por maternidad.

3. Art. 70: Las licencias por enfermedad o por maternidad se rigen por las normas del régimen de seguridad social para los empleados oficiales y serán concedidas por el jefe del organismo o por quien haya recibido delegación Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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