ICBF - Concepto 0006710 de 2011

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Inicio Documento Concepto 6710 de 2011 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 6710 DE 2011 (junio 1) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10200/004332

MEMORANDO

PARA: Directora de Gestión Humana

ASUNTO: Concepto Procuraduría

Fecha: Bogotá, D.C.

Ampliando nuestro oficio No. 004332 del 12 de abril de 2011, con el cual se remitió el oficio donde la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, de la Procuraduría General de la Nación conceptúa sobre la viabilidad de separar de los cargos de carrera a funcionarios que han sido vinculados a ellos mediante nombramiento en provisionalidad, nos permitimos realizar las siguientes consideraciones:

I. CONSIDERACIONES Realizada la revisión del oficio IUS No. 2011 - 91356 de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, se debe analizar las normas y jurisprudencia relacionadas con la viabilidad de separar de los cargos a funcionarios que hayan sido vinculados mediante nombramiento en provisionalidad.

Régimen Jurídico (i) La Ley 909 de 2004 tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. o Según su artículo 1 , y de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales. El artículo 25 de la citada ley así lo expresó: Artículo 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera. o Por su lado, el Decreto 1227 de 2005, en su artículo 8 , establece lo relacionado con el encargo de los empleos de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.

El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba. Parágrafo transitorio. Modificado por el Decreto Nacional 3820 de 2005, Modificado por el Decreto Distrital 1937 de 2007, Modificado por el Decreto Distrital 4968 de 2007. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. Ahora bien, mediante Decreto 3820 de 2005 se estableció que la prórroga del nombramiento puede realizarse hasta la superación de las circunstancias que la originaron, previa autorización de la Comisión del Servicio Civil. Por su parte, el Decreto 1937 de 2007 señaló que no se requiere autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer vacancias temporales de empleos de carrera. Por medio del Decreto 4968 de 2007 se cambió la anterior posición en el sentido de que la Comisión Nacional

del Servicio Civil debe resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, y si en este término no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entiende prorrogado o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso. Especificó las vacancias temporales que no requieren de autorización de la Comisión y agregó que tampoco es necesaria la autorización si el empleo por proveer se encuentra convocado a concurso. El Decreto Reglamentario 227 de 2005 establece, en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera, lo siguiente: o ART. 9 De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargó con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador. En el referido oficio de la procuraduría se manifiesta que la provisionalidad cesa con el fenecimiento de los supuestos de hecho que le dieron lugar, caso en el cual el retiro es justificado, tal es el caso cuándo (i) el cargo

que se ocupa desaparece por supresión, (ii) se designa en el mismo a la persona que ha concursado para ocuparlo o (iii) vence el término de la provisionalidad. o Lo anterior, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 9 del Decreto 1227 de 2005, en concordancia con lo estipulado en el artículo 25 de la Ley 909 de 2004, relacionado con la separación temporal del cargo de carrera que admite designación en forma provisional, sólo por el tiempo de duración de la separación temporal, cuando no sea posible el encargo; y cuando el empleando ejerza empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera, su vinculación tendrá carácter provisional y ese cargo de carrera se tiene que proveer en orden de prioridad por acto administrativo emitido por el nominador. El artículo 41 de la Ley 909 de 2004 señaló las causales de retiro del servicio en los siguientes términos: Artículo 41. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Por renuncia regularmente aceptada; d) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; ; [1] e) Por invalidez absoluta; f) Por edad de retiro forzoso;

g) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; h) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo ; [2] i) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo de conformidad con el artículo 5o de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; j) Por orden o decisión judicial; k) Por supresión del empleo; l) Por muerte; m) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. o PAR. 2 –Es reglada la competencia para el retiro de los de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. (Negrillas fuera de texto) Ahora bien, el Decreto Reglamentario 1227 de 2005 indica en su artículo 10° la necesidad de motivar las resoluciones por medio de las cuales se dan por terminados los nombramientos provisionales, de la siguiente manera: Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. De lo hasta aquí expuesto, y en concordancia oficio IUS No. 2011-92356 emanado de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, tenemos que la Ley 909 de 2004 establece que dentro de la clasificación de los empleos públicos se incluye los de libre nombramiento y remoción, los cuales, en caso de

vacancia temporal o definitiva, pueden ser provistos por medio del encargo de servidores públicos, ya sea encarrera o de libre nombramiento y remoción. Por su parte, el artículo 41 ibídem establece que el retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos en provisionalidad, para darles por terminado el nombramiento deberá ser por resolución motivada por declaración de insubsistencia del nombramiento según lo consagrado en el Decreto Reglamentario 1227 de 2005. En la referida norma queda claro que siempre y cuando subsista el empleo, el acto administrativo deberá ser motivado. Lo anterior es reafirmado por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, Magistrada ponente, Dra. Yolanda García, el 17 de febrero de 2011, cuando establece: (...) si bien es cierto se afirma que los empleados nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera no tienen fuero de estabilidad debido a que: (i) no adquieren por el ejercicio del empleo de carrera los derechos que se derivan de ésta, en virtud de que su ingreso no se produjo con ocasión de haber superado todas las etapas del concurso de méritos y (ii) que puede ser retirado en ejercicio de la facultad discrecional mediante declaratoria de insubsistencia la cual se presume expedida en aras del buen servicio; lo cierto es que la mencionada inestabilidad que se predicaba para los empleados nombrados en provisionalidad luego de la expedición de la Ley 909 de 2004 y el Decreto Reglamentario 1227 de 2005 es ahora relativa toda vez que se exige la motivación del acto de retiro. [3] (...) la inestabilidad laboral de los provisionales que se predicaba con el fundamento de poder ser retirados de

forma discrecional sin necesidad de motivar el acto, es replanteada a partir de la expedición de la Ley 909 de 2004 y el Decreto Reglamentario 1227 de 2005 toda vez que se exige que el acto de insubsistencia del nombrado en provisional en un empleo de carrera sea motivado. Razón por la cual también se afirma hoy una inestabilidad relativa la cual venía predicando la Corte Constitucional desde hace más de una décadas, (subrayado y negrilla fuera de texto) Así mismo, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Magistrado Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, mediante sentencia del 4 de agosto de 2010, manifestó: ...sigue sosteniendo la tesis que de tiempo atrás se había determinado por la Sección en la Sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida en el Radicado interno 4972-01, Actor: María Nelsy Reyes Salcedo, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro; en el sentido de que el acto de desvinculación del funcionario provisional, no requiere de motivación alguna, conclusión a la cual llega la Sala luego de dirigir sus reflexiones al estudio históriconormativo de la figura. Pero precisa, que esta situación, es decir, la no exigencia de motivación del acto de desvinculación del funcionario provisional, encuentra su excepción, en el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, solo cuando el nombramiento provisional se da por terminado antes de cumplirse el término, caso en el cual se requiere de resolución motivada, (subrayado fuera de texto)

De lo anteriormente transcrito queda claro que el criterio tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, así como de la Procuraduría General de la Nación y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, resalta la necesidad de la motivación de los actos administrativos de retiro de los servidores vinculados en provisionalidad, siempre y cuando el nombramiento provisional se dé por terminado antes de cumplirse el término del mismo. Es decir, la motivación de los actos administrativos es la regla general y la discrecionalidad la excepción, en concordancia con el control de legalidad de los actos administrativos y el ejercicio del derecho a la defensa, derecho de contradicción, derecho a la publicidad y al debido proceso. Ahora bien, y continuando don los lineamientos planteados por, las Altas Cortes y por la Procuraduría General de Nación: en el caso de que la situación de retiro no se encuentre consagrada en alguna de las causales del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, se podría alegar como motivación del acto el buen servicio, con base en la obligación y facultad que tiene la administración de mejorar el servicio o evitar su interrupción. Por último, y en relación con el proceso disciplinario, se hace necesario traer a colación el pronunciamiento de la Corte Constitucional en su Sentencia C-1189 de 2005, donde queda claro que en el retiro se debe cumplir con [4] el requisito de motivación (salvo por terminación en la fecha estipulada), y en la acción disciplinaria se debe proteger el derecho al debido proceso, siendo estas dos exigencias distintas y con finalidades diferentes, por lo cual no son excluyentes entre sí, tal como a su vez lo reseña la Procuradora Delegada para la Vigilancia

Preventiva de la Función Pública en el concepto anexo Anexo lo anunciado y antecedentes remitidos. Cordialmente,

HEIDY YOBANNA MORENO MORENO

Jefe Oficina Asesora Jurídica, (E)

1. Se declara exequible condicionalmente el literal e) del presente artículo por la Corte Constitucional en sentencia C-501 de 2005,M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.

2. Se declara exequible condicionalmente el literal I) del presente artículo por la Corte Constitucional en Sentencia C-1189 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio.

3. En la Sentencia T-800 de 1998 la Corte sostuvo por vez primera que "el nombramiento en provisionalidad de

servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa

causa para ello". Tesis que ha sido reiterada en recientemente, ver Sentencias T-251 de 2009, T736 de 2009 y SU -917 de 2010.

4. A partir de lo anterior esta Corporación concluyó que en atención a tales diferencias, no poco relevantes, principalmente en lo relativo a las finalidades y funciones de los dos regímenes referidos, un mismo comportamiento puede implicar consecuencias negativas para un servidor público en ambos ámbitos, sin que ello conlleve la violación de la prohibición del doble enjuiciamiento o principio del non bis in ídem. Lo anterior, por cuanto una tal prohibición no excluye que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas consecuencias jurídicas "siempre y cuando éstas tengan distintos fundamentos normativos y diversas finalidades. (¿) el non bis in ídem veda es que exista una doble sanción, cuando hay una identidad de sujetos, acciones, fundamentos normativos y finalidad y alcances de la sanción." Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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