ICBF - Concepto 0006952 de 2011

Gov.co Gobierno de Colombia Derecho del Bienestar Familiar Buscar en la compilación   Logo ICBF Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Menú principal Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Novedades Búsqueda avanzada

Usted está en: 

Inicio Documento

Usted está en: 

Inicio Documento Concepto 6952 de 2011 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 6952 DE 2011 (junio 7) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10200/003076

MEMORANDO PARA: Directora de Gestión Humana ASUNTO: Control de Legalidad modelos proyectos de resoluciones insubsistencias Respetada Doctora Damos respuesta a su memorando No. 003076 en los siguientes términos:

I. CONSULTA Se solicita concepto sobre empleados en provisionalidad en cargos de libre nombramiento y remoción, referente a si es viable declarar la insubsistencia o si primero debe realizarse el respectivo proceso disciplinario, de ser procedente, en los siguientes casos: · Por la falta de utilización del Sistema de Información Misional - SIM. · Por irregularidades encontradas en el desempeño del cargo.

II. CONSIDERACIONES

1. El problema jurídico que se desprende de la consulta y la documentación aportada consiste en dilucidar si es procedente la declaración de insubsistencia de funcionarios en provisionalidad y en empleos de libre nombramiento y remoción, o si previamente se debe realizar el proceso disciplinario, en los casos aducidos.

Para resolver el anterior problema jurídico se analizará las normas y jurisprudencia existentes sobre la materia.

2. Régimen Jurídico

(i) La Ley 909 de 2004 regula el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública y tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos del ejercicio de la gerencia pública. o En los términos de su artículo 1 , y de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales. Por su lado, en su artículo 24 establece lo relacionado con el encargo de los empleos de libre nombramiento y remoción, en los siguientes términos: (...) Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. El artículo 41 de la misma norma señaló las causales de retiro del servicio en los siguientes términos:

Artículo 41. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de o conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. PAR. 2o–Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado." (Negrillas y subrayado fuera de texto).

o E! Parágrafo 1 de este artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-501 de 2005, MP Manuel José Cepeda Espinosa. Ahora bien, el Decreto Reglamentario 1227 de 2005 indica en su artículo 10° la necesidad de motivar las resoluciones por medio de las cuales se dan por terminados los nombramientos provisionales, de la siguiente manera: Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. De lo hasta aquí expuesto tenemos que el retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción se puede realizar por declaración de insubsistencia del nombramiento, la cual no requiere de motivación; en cambio, respecto de las personas nombradas en provisionalidad, para darles por terminado el nombramiento se deberá expedir resolución motivada. Pero si las irregularidades cometidas por los servidores públicos están siendo investigadas por la Oficina de Control Interno Disciplinario y son el motivo de su desvinculación del ICBF, es más conveniente esperar resultado del proceso disciplinario. Se hace necesario traer a colación el pronunciamiento de la Corte Constitucional en su Sentencia C-1189 de 2005, donde queda [1] claro que en el retiro se debe cumplir con el requisito de motivación (salvo por terminación en la fecha estipulada), y en la acción disciplinaria se debe proteger el derecho al debido proceso. Se resalta que el criterio tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, así como de la Procuraduría General de la Nación y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección D, resalta la necesidad de motivar los actos administrativos de retiro de los servidores vinculados en provisionalidad, siempre y cuando el nombramiento provisional se dé por terminado antes de cumplirse el término del mismo. Es decir, la motivación de los actos administrativos es la regla general y la discrecionalidad la excepción, en concordancia con el control de legalidad de los actos administrativos y el ejercicio del derecho a la defensa, derecho de contradicción, derecho a la publicidad y al debido proceso. Ahora bien, y continuado con los lineamientos planteados por las Altas Cortes y por la Procuraduría General de la Nación: en caso de que la situación de retiro no se encuentre consagrada en alguna de las causales del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, se podría alegar como motivación del acto el buen servicio, con base en la obligación y facultad que tiene la administración para mejorar el servicio o evitar su interrupción. Así mismo, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Secunda, Magistrado Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, mediante sentencia del 4 de agosto de 2010 manifestó que: ... sigue sosteniendo la tesis que de tiempo atrás se había determinado por la Sección en la Sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida en el Radicado interno 4972-01, Actor: María Nelsy Reyes Salcedo, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro; en el sentido de que el acto de desvinculación del funcionario provisional, no requiere de motivación alguna, conclusión a la cual llega la Sala luego de dirigir sus reflexiones al estudio históriconormativo de la figura. Pero precisa, que esta situación, es decir, la no exigencia de motivación del acto de

desvinculación del funcionario provisional, encuentra su excepción, en el Decreto 1227 de 2005, reglamentarlo de la Ley 909 de 2004, solo cuando el nombramiento provisional se da por terminado antes de cumplirse el término, caso en el cual se requiere de resolución motivada, (subrayado fuera de texto) A su vez, la Corte Constitucional, en fallo reciente, consideró: En suma, la falta de motivación de la declaratoria de insubsistencia de quien ejerce un cargo en provisionalidad conduce inexorablemente a la nulidad del acto por violación de normas superiores, en este caso de jerarquía constitucional, lo que de ordinario deberá ser reclamado mediante el uso de las acciones que para tal fin ha previsto el ordenamiento jurídico, particularmente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, como se explica a continuación. (...) La Corte coincide con el Consejo de Estado en señalar que el nombramiento en provisionalidad no puede ser asimilado ni a un empleo de carrera, porque su origen no es el mérito, ni tampoco puede equipararse a uno de libre nombramiento y remoción, porque legalmente no ha sido catalogado así ni se trata de cargos que tienen origen en la confianza para ejercer tareas de dirección o manejo. En consecuencia, a quien ejerce un cargo en provisionalidad no le asiste el derecho a la estabilidad laboral propia de los derechos de carrera. Sin embargo, de esa sola circunstancia no puede afirmarse que no se requiera la motivación de los actos de retiro o insubsistencia. En efecto, como fue explicado en la primera parte de esta sentencia, el derecho a la motivación de los actos administrativos no existe por la pertenencia a un cargo de carrera sino por el hecho de no haber sido

excluidos de ese deber por el Legislador. Además, ello es una garantía derivada del derecho fundamental al debido proceso -predicable tanto de actuaciones judiciales como administrativas-, del respeto al Estado de derecho, del principio democrático y del principio de publicidad como canales para controlar los eventuales exceso de la Administración, entre otros preceptos constitucionales. (...) Ahora bien, la invocación que pudiere hacerse de normas de inferior jerarquía para no motivar los actos de retiro (decretos reglamentarios, directivas, etc.), no se aviene a las exigencias que emanan del Estatuto Superior, donde claramente se indica que las causales de retiro serán las consagradas en la Constitución y la Ley (art. 125), norma aplicable en la medida en que atribuye al Legislador la competencia exclusiva para señalar las causales de retiro del servicio público en cualquier evento. Tampoco puede ser de recibo el argumento según el cual se presume que la insubsistencia se inspira en razones de buen servicio o que subyace un fin intrínseco y adecuado en esta dirección. De un lado, porque no se trata [2] del ejercicio de una facultad discrecional sino reglada; y de otro, porque de lo contrario se impondría al administrado una carga excesiva y desproporcionada para enervar la validez del acto y ejercer su derecho de contradicción y defensa en condiciones de igualdad de armas (. ..). [3] De lo anteriormente transcrito queda claro que el criterio tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional resalta la motivación de los actos administrativos de retiro de los servidores vinculados en provisionalidad, siempre y cuando el nombramiento provisional se dé por terminado antes de cumplirse su término.

No sobra señalar que en este caso no es requerida la realización de procesos disciplinarios, de conformidad con la providencia C-525 de 1995 la Corte Constitucional: ... la facultad discrecional puede ser ejercida no sólo como consecuencia de la evaluación del cumplimiento del deber de los funcionarios que la integran sino que también deben examinarse elementos de confianza y moralidad que garantizan la buena prestación del servicio. La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, más aún en el caso de los miembros de la Policía Nacional, pues por la naturaleza de las funciones a ellos conferidas, requieren entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual. Ahora bien, como en sentir de la Dirección General de la Policía Nacional, el retiro del servicio al Agente JAMES RODRIGUEZ CIFUENTES, se hizo mediante actos que en principio se expidieron en beneficio del servicio público, pues atendieron razones para el cumplimiento de metas institucionales. Es necesario traer a colación la sentencia a la que antes se hizo referencia, pues la Corte Constitucional expresó: "Se advierte, sin embargo, que esta discrecionalidad no puede entenderse como regla general, sino que es excepcional, para situaciones como la que ahora ocupa la atención de la Corte; cuando en eventos diferentes, se trata de la aplicación de sanciones por parte de la autoridad, debe respetarse el debido proceso, y el inculpado debe ser oído en descargos". Como es sabido, esta Corporación ha señalado en anteriores

oportunidades que la facultad discrecional con que está Investida la autoridad pública, es diferente a la potestad disciplinaria o penal. Una y otra, no se suspenden en su ejercicio, pues de ser así, se llegaría a la absurda conclusión de que la comisión de una falta disciplinaria otorgara estabilidad, planteamiento que reñiría con la ética y transparencia que demanda el ejercicio de la función pública, más tratándose del potencial humano en la Policía Nacional, institución que tiene a su cargo el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, para garantizar que los habitantes convivan en paz. En reiteradas ocasiones, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido las diferencias entre el ámbito que comprende la facultad discrecional y el que regula la potestad disciplinaria y en este sentido, se advierte que mediante la primera, la administración cuenta con la libertad de escoger en virtud del atributo de la conveniencia, lo mejor para el servicio, atendiendo que cuando una decisión de carácter general o particular sea de esta naturaleza, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, conforme a las preceptivas que señala el artículo 36 del C.C.A. A su turno, ha expresado, que la potestad disciplinaria tiene por finalidad sancionar las actuaciones de los funcionarios que conlleven el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones y la incursión en prohibiciones; por ende, la falta disciplinaria se enmarca en la preservación de reglas de conducta que debe seguir el servidor público y que guardan relación con los principios que guían la función administrativa. Siendo así, la finalidad de la

investigación disciplinaria, reside en la protección de la función pública y busca sancionar el menoscabo de los bienes jurídicos tutelados por las actuaciones irregulares de sus funcionarios que se realicen a título de dolo o culpa; es decir, es de la esencia de la falta disciplinaria, que el comportamiento irregular del funcionario que se le atribuye subjetivamente se encuentre debidamente probado, bien por causa correlativa de la omisión del deber que le correspondía o por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones. La utilización concomitante de la facultad discrecional y del diligenciamiento disciplinario procede cuando el hecho en que incurre el servidor afecta el servicio, es menester referir que el grado de afectación debe ser claro y notorio, de manera que se aprecie sin dificultad, pues con la medida discrecional se trata de solucionar situaciones que se encuentran atentando contra la actividad funcional de la entidad y que por tal motivo, requieren ser apreciadas a primera vista. Lo contrario, vale decir, hacer uso de la facultad discrecional, cuando no sea evidente la afectación del servicio, con el hecho materia de investigación disciplinaria, deslegitima el sentido de la facultad discrecional y se constituye en una forma de responsabilidad objetiva proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, porque es presupuesto para configurar la falta disciplinaria la imputación a título de dolo o culpa y el uso del poder discrecional en la forma anotada, soslaya la demostración de tales elementos. Que en el presente caso se está ante la violación integral de los derechos del demandante por una falla estructural del funcionamiento de los órganos de la Institución Policial, pues es evidente la conducta desproporcionada con la que se afectó a uno de sus

miembros, pues se le sometió a soportar un grado de injusticia superior que es extraño a los fines de la administración que debe actuar conforme al interés general pero respetando los derechos individuales. Descendiendo al caso materia de la consulta, se infiere que toda vez que se pretenda dar por terminados los nombramientos de funcionarios nombrados en provisionalidad es necesaria la motivación del acto administrativo, mas no se necesita adelantar el proceso disciplinario, por tratarse del buen servicio, tal como se desprende de la motivación aducida. Se sobreentiende que ésta no invocará hechos que hubieran podido dar lugar al adelantamiento de un proceso disciplinario, puesto que de ello se inferiría la omisión del mismo. De igual forma, debe tenerse claro que en estos eventos se requiere que la evaluación de la Gestión para servidores públicos provisionales, como son los indicados, se ciña a la resolución No. 5881 del 28 de diciembre de 2009 emanada de la Dirección General del ICBF. Tanto en la concertación de objetivos como en la evaluación se debe incluir la falta de utilización del Sistema de Información Misional y las irregularidades encontradas en el desempeño de sus cargos, y estos puntos deben tener un porcentaje acorde con su enorme importancia en comparación con los otros factores por calificar. De otra parte, desde el punto de vista formal, se sugiere modificar los proyectos remitidos en los siguientes sentidos: a. Para las dos resoluciones, en la parte motiva se requiere describir la evaluación de la Gestión de los servidores públicos provisionales, así como los recursos interpuestos en la vía gubernativa. b. El título de la resolución no va entre comillas. c. Las causales que a título de ejemplo se mencionan deben corresponder en cada caso a las deficiencias

endilgadas al servidor público en particular, si éstas han de invocarse como causales de la decisión, aunque ya expresamos salvedades al respecto. d. Caso - La motivación no es la utilización del Sistema de Información Misional - SIM sino su calificación no satisfactoria. · Primer párrafo: c(é)dula · Tercer párrafo: ...Ley en materia (de) está repetido, eliminar una. · Cuarto párrafo: Se debería incluir al final (lo cual lleva a....) señalando la consecuencia negativa que se deriva del hecho de no incluir toda la información en el SIM y la evaluación de la gestión. e. Caso - La motivación no es por irregularidades encontradas en su desempeño sino calificación insatisfactoria. · Primer párrafo: c(é)dula · Segundo párrafo: aclarar en qué sentido se está vulnerando los derechos del menor. Una vez realizados los ajustes indicados en cada caso en particular, se puede remitir las resoluciones debidamente fundamentadas para la firma de la Secretaria General. Cordialmente,

HEIDY YOBANNA MORENO MORENO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

1. A partir de lo anterior esta Corporación concluyó que en atención a tales diferencias, no poco relevantes, principalmente en lo relativo a las finalidades y funciones de los dos regímenes referidos, un mismo comportamiento puede implicar consecuencias negativas para un servidor público en ambos ámbitos, sin que ello conlleve la violación de la prohibición del doble enjuiciamiento o principio del non bis in ídem. Lo anterior, por cuanto una tal prohibición no excluye que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas consecuencias

jurídicas "siempre y cuando éstas tengan distintos fundamentos normativos y diversas finalidades. (¿) el non bis in ídem veda es que exista una doble sanción, cuando hay una identidad de sujetos, acciones, fundamentos normativos y finalidad y alcances de la sanción."

2. La Corte debe precisar que en algunas decisiones el Consejo de Estado ha sostenido que la desvinculación de servidores nombrados en provisionalidad no es un acto discrecional sino reglado donde se excluye la existencia de un fin intrínseco y adecuado de mejoramiento del servicio. Sin embargo, allí no se ha examinado el punto específico del retiro sin motivación del acto, sino que se ha evaluado si las razones invocadas en el acto de insubsistencia son legalmente válidas. Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección "A", Sentencia del 26 de julio de 2008 (rad. 0606-07).

3. SU( <sic> 917 de 2010.

Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

ISBN : 978-958-98873-3-2

Créditos y reserva de derechos de autor ICBF - DRA © 2023

Última actualización: Control de versiones logo logo co

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Dirección Sede de la Dirección General: Av. Carrera 68 # 64C - 75 Bogotá, Colombia.

Código Postal: 111061

NIT: 899999.239-2

Horario de Atención: Lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Consultar Entidades del Sector de la Inclusión Social y Reconciliación.

@ICBFCOLOMBIA

ICBFCOLOMBIAOFICIAL

ICBFCOLOMBIA

ICBFINSTITUCIONALICBF

Contacto

Teléfono Conmutador: +57 601 437 76 30, Disponible lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Línea gratuita nacional ICBF: 01 8000 91 80 80, Disponible lunes a viernes 8:00 am a 5:00 pm.

Línea 141: Línea gratuita nacional para protección, emergencia y orientación. Disponible las 24 horas.

Linea Anticorrupción : 01 8000 91 80 80, opción 4.

Correo Atención al Ciudadano: atencionalciudadano@icbf.gov.co Correo Notificaciones Judiciales ICBF: Notificaciones.Judiciales@icbf.gov.co Política de Seguridad y Privacidad de la Información, Seguridad Digital y Continuidad de la Operación Consultar también: Políticas del Sistema Integrado de Gestión ICBF Política de Privacidad y Condiciones de Uso

Política de Tratamiento de Datos Personales Política Editorial y de Actualización de Contenidos Web × Contraste Contraste Reducir Reducir letra Aumentar Aumentar letra Restaurar Retornar valores Ir arriba Ir arriba Ir abajo Ir abajo