ICBF - Concepto 0007184 de 2010

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Inicio Documento Concepto 7184 de 2010 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 7184 DE 2010 (febrero 26) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO PARA: Psicologa Adopciones - Grupo Tècnico ICBF Regional Met ASUNTO: Comunicación radicada bajo el No. 5118 del 28 de enero del 2010. < En desarrollo del artículo 47 Numeral 8o. de la Ley 1098 de 2006, se omiten los nombres de los menores y sus padres mencionados en el presente documento.> En cuanto a su consulta en relación con la validez del consentimiento dado por una madre con discapacidad mental leve o moderada para la adopción de sus hijas, con el fin de dar respuesta, de manera atenta nos

permitimos hacer las siguientes precisiones:

En relación con la discapacidad mental, entendida como discapacidad mental absoluta o relativa, es una situación de la persona natural que constituye presupuesto fundamental de hecho para que sobre ella se declare la interdicción, figura jurídica que contempla el Código Civil Colombiano en los artículos 545 y siguientes. El retardo o cualquier afectación mental por sí solo no inciden en la validez de los actos o contratos que celebre la persona que lo padece, toda vez que para el derecho colombiano "Toda persona es legalmente capaz, excepto aquella que la ley declara incapaces". [1] De la lectura y enunciación de principios constitucionales como el debido proceso y el derecho de defensa, es [2] claro que en Colombia la ley y la Constitución Política protegen y garantizan los derechos de los más vulnerables, tanto en los procesos judiciales como administrativos, razón por la cual cuando la capacidad de la persona se ve afectada por no haber llegado a la mayoría de edad o porque siendo mayor padece trastorno mental que lo inhabilite temporal o definitivamente, se procede a la designación de un curador o representante legal que asuma la defensa de sus intereses personales o patrimoniales en todos los eventos en que se requiera. Pero se advierte, que para que un hecho de tal naturaleza tenga repercusión jurídica, debe mediar cuando menos una declaración provisional del juez competente, a instancia o solicitud de parte. La sola afectación, no incide en el proceso puesto que se presume la capacidad de obrar y aunque esa presunción es de hecho, es decir, que admite prueba en contrario, se requeriría desvirtuarla posteriormente para pretender alcanzar la eventual nulidad del [3] acto o contrato celebrado por quien padeciendo la discapacidad incapacidad mental, no había sido declarado

como tal. En relación con el estado mental de la madre de las menores de edad, el Defensor de Familia debe iniciar el respectivo proceso de Interdicción apoyado en el diagnóstico del psiquiatra forense: "XXXXXXXXXXXXXXXXXX presenta un retardo mental leve a moderado, el que en la perspectiva forense configura inmadurez psicológica y que restringe su capacidad cognoscitiva de toma de decisiones y evocación de vivencias aún en situaciones judiciales". Ahora bien, en cuanto al consentimiento y conforme lo dispone el artículo 66 de la Ley 1098 de 2006, se entiende que no sólo es el otorgamiento de una simple autorización por parte de quien ejerce la patria potestad, para que el niño, niña o adolescente pueda ser declarado en adoptabilidad y eventualmente adoptado previa aprobación judicial. Se trata de una figura reglada, que implica un conocimiento de causa serio, consciente y ponderado, capaz de generar en el funcionario encargado de recibirlo, el convencimiento pleno de la conducencia y seriedad de la determinación, tratando en lo posible de basar la decisión con argumentos más allá de la simple renuncia a la patria potestad, como un simple acto de disposición de intereses. A efecto del consentimiento para la adopción, la norma dispone que debe entenderse la falta del padre o la madre, no solamente cuando ha fallecido, sino también cuando lo aqueja una enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. El funcionario competente para recibir el consentimiento, analizarlo y autorizarlo, es el Defensor de Familia, salvo la subsidiariedad contemplada en el artículo 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

Vale indicar, que la actuación del Comité de Adopciones tiene carácter extraprocesal y ello lo ubica como un ente que podrá formular recomendaciones generales a los Defensores de Familia, pero no lo faculta para objetar, intervenir, ni constituye instancia de sus fallos, pues es una función reservada a la jurisdicción. Igualmente, no está facultado para decidir sobre la validez o no del consentimiento recibido por la autoridad administrativa competente. Atendiendo las disposiciones citadas, es pertinente indicar que la autoridad administrativa que esté dirigiendo el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de las niñas XXXXXX y XXXXXX, procurará la ubicación de su progenitor y de su familia extensa si no lo ha hecho, con el propósito de evitar posteriores nulidades (Debido proceso) en aplicación de su interés superior. Así las cosas, para el caso que nos ocupa y una vez se agoten los procedimientos y acciones correspondientes, si hay lugar a ello, se deberá tomar como medida de restablecimiento de derechos la adopción mediante la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza (Artículo 61, Ley 1098 de 2006). La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico, solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

ÁNGELA MARÍA MORA SOTO

Jefe Oficina Jurídica

1. Civil Colombiano, Artículo 1503

2. Constitución Politica de Colombia. Artículo 29

3. Código Civil Colombiano Artículo 66

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