ICBF - Concepto 0007365 de 2010

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Inicio Documento Concepto 7365 de 2010 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 7365 DE 2010 (julio 1) <Fuente: archivo entidad interna>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO PARA: Director de Gestión Humana REFERENCIA: Su solicitud de concepto - radicación 1-2010-005897 el 25 de mayo de 2010

ASUNTO: Contratación relativa a capacitación de servidores públicos

I. TEMA DE CONSULTA Solicita esa Dirección concepto jurídico en torno a determinadas necesidades y solicitudes de capacitación, que pese a su escaso valor económico, no se logran responder oportunamente al encontrar limitantes en los procedimientos legales de contratación que deben agotarse. Plantea la inquietud en los siguientes numerales: "1. Con regularidad los Jefes de Oficina, Subdirectores, Directores de las diferentes áreas del Instituto solicitan

cursos, seminarios, talleres, congresos, convenciones y demás formas de capacitación que se enmarcan en lo que la ley denomina formación para el trabajo...

2. Estas solicitudes obedecen a ofertas de Universidades y centros educativos o de formación que han sido programadas por esas entidades de acuerdo con estudios internos de mercado y atendiendo necesidades de los diferentes sectores productivos y de servicios.

3. Cuando las ofertas llegan al ICBF la Dirección de Gestión Humana y/o los jefes de los servidores públicos ven la pertinencia y solicitan el envío de sus funcionarios a esas capacitaciones, pues necesitan aplicar estos conocimientos al desarrollo institucional.

4. Los costos de estos cursos no exceden los dos millones de pesos y, como ya se dijo, son ofertas que sólo hace en ese momento determinado centro educativo, para un perfil específico de público objetivo. Para dar trámite a este tipo de contratación, el procedimiento indica que se debe solicitar a varios centros educativos que coticen el mencionado contenido del curso y se debe subir a página Web del ICBF la solicitud del mismo. 6. <sic> Generalmente el trámite supera los tiempos que se requieren para matricular a los servidores públicos que han sido delegados por sus jefes y el funcionario se queda sin la capacitación que esperaba y que era importante para el fortalecimiento de las competencias y para el desarrollo institucional….”.

II. MARCO LEGAL Y ANALISIS JURIDICO Para absolver su consulta abordaremos dos aspectos fundamentales del problema jurídico expuesto, a saber: 1.

Muy tangencialmente y a manera ilustrativa recordaremos algunas normas sobre capacitación para servidores públicos relacionadas con lo solicitado. 2. Indicaremos los procedimientos legales de selección de contratistas

que resulten más ágiles, para no ver frustradas ciertas expectativas e insatisfechas determinadas necesidades de capacitación para los servidores públicos del ICBF que la requieran, cuando se presenten las especiales circunstancias que nos informa.

1. Como es conocido por su Dirección, resulta excepcional que se presenten en materia de capacitación para los servidores públicos situaciones como las que ilustra la consulta si tenemos en cuenta la normatividad vigente sobre la materia.

[1] En efecto, el Decreto Ley No. 1567 DE 1998 en el artículo 2o definió el Sistema Nacional de Capacitación, como un "(...) conjunto coherente de políticas, planes, disposiciones legales, organismos, escuelas de capacitación, (...).". Más adelante el literal c) del artículo 3o contempla entre sus componentes los "Planes Institucionales" que tienen como propósito organizar la capacitación al interior de cada entidad, efecto para el cual están en la obligación de formular con una periodicidad mínima de un año su plan institucional de capacitación. El numeral 3. del literal e) impone unas responsabilidades especiales a ciertas entidades en relación con el sistema de capacitación, como es "(...) el deber de ejecutar internamente las políticas impartidas por el Gobierno Nacional, formular los planes internos y participar en programas conjuntos con otros organismos para optimizar el uso de los recursos ". [2] El artículo 6o ibídem, es una norma de particular importancia, a cuyo amparo debemos interpretar todos los asuntos relacionados con el tema, como que consagra en diez literales los principios rectores que deben aplicar las entidades al administrar la capacitación de sus funcionarios. Es así que el principio de “Complementariedad” concibe la capacitación como "(...) un proceso complementario de la planeación, por lo

cual debe consultarla y orientar sus propios objetivos en función de los propósitos institucionales (...); el de "Objetividad" impone que “la formulación de políticas, planes y programas de capacitación debe ser la respuesta a diagnósticos de necesidades de capacitación previamente realizados utilizando procedimientos e instrumentos técnicos propios de las ciencias sociales y administrativas (...) ". (Negrita fuera de texto original). Complementario a los principios, en aplicación y armonía con los mismos, encontramos en el artículo 11 de la norma en comento las obligaciones de las entidades en esta materia; nos interesa destacar ahora la del literal a) sobre la identificación de necesidades de capacitación, el b) que obliga a formular, con la participación de la Comisión de Personal, el Plan Institucional de Capacitación, siguiendo los lineamientos generales impartidos por el Gobierno Nacional y guardando la debida coherencia con el proceso de planeación institucional, y el literal e) que impone "Programar las actividades de capacitación (...)". [3] Más recientemente la Ley 909 de 2004 en el literal e) del numeral 2o del artículo 15 establece como función específica de las unidades de personal, para nuestro caso la Dirección de Gestión Humana, "Diseñar y administrar los programas de formación y capacitación, de acuerdo con lo previsto en la ley y en el Plan Nacional de Formación y capacitación". Igualmente los artículos 36 y 38 del capítulo I del Título VI y el Título V, Capítulo I sobre el Sistema Nacional de Capacitación en los artículos 65 y 67 de la misma ley, son coherentes con lo que venimos sosteniendo. Con la normativa citada, quiere la Oficina ratificar que por la forma como está concebida y regulada la

capacitación para los servidores públicos en el ordenamiento jurídico, el evento que nos comenta su Dirección es excepcional, lo cual no es óbice para que de presentarse, podamos acudir a opciones que satisfagan la necesidad y no riñan con el ordenamiento jurídico, como pasamos a explicarlo.

2. El estatuto de contratación estatal cuenta con procedimientos ágiles, desprovistos de varios requisitos que ordinariamente se exigen, a los que puede acudir el ICBF en estos casos especiales y en general para la celebración de contratos que por su naturaleza, cuantía o extremos de la relación contractual permiten su aplicación para la escogencia de contratistas., siempre teniendo en cuenta que el literal j) del artículo 11 del Decreto 1567 de 1998, sobre obligaciones de las entidades del Estado en cuanto a capacitación, tiene estipulado

[4] que la contratación "se debe ceñir a las normas vigentes sobre la materia (...)" Bajo ese entendido, propondremos de manera general algunas alternativas que podrían contribuir a resolver la problemática que ha dejado a nuestra consideración, sin perjuicio de que en su oportunidad analicemos cada caso concreto sobre las situaciones reales que se le vayan presentando, para lo cual estaremos atentos a prestar todo el apoyo requerido en el marco de nuestras competencias, a efecto de encausar en trámite contractual por la vía más ajustada a derecho. Veamos: a) Contratación Directa: 1o. Contrato Interadministrativo: Si la capacitación requerida u ofrecida es prestada por entidades estatales se podrá contratar directamente, siempre que las obligaciones que se deriven del contrato tengan relación directa

con el objeto de la entidad ejecutora. En este caso se acudirá a lo establecido en el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en armonía con los artículos 2, numeral 4 y 78 del Decreto 2474 de 2008. Esta modalidad es independiente del presupuesto y valor del contrato. 2°.- Contratos de prestación de servicios profesionales a los que se refiere el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en armonía con el literal h) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, concordantes con los artículos 2o numeral 4 y 82 del Decreto 2474 de 2008. Se pueden contratar directamente con la persona natural o jurídica "que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato", para nuestro caso, adelantar la capacitación. Estos servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes [5] a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad; igualmente es independiente del presupuesto "(...) la norma, señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la [6] actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados.(...)". 3°.- También podría celebrarse un contrato con base en lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 81 del Decreto

2474 de 2008, en concordancia con el literal g) del numeral 4, del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, que contempla la contratación directa "cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado" lo cual en materia académica ocurre frecuentemente, bien por que quien imparte la capacitación es proveedor exclusivo, ora por ser el titular de los derechos de autor. b) Precio del contrato no superior al 10% de la menor cuantía. En el numeral 4 de su consulta destacaba que las capacitaciones no superan los dos millones de pesos. Es claro que se está refiriendo a la modalidad de contratación aplicable cuando el precio no supera el 10% de la menor cuantía de la Entidad ($51'500.000.oo). [7] Para esos casos el Decreto 3576 de 2009, contempla un 'procedimiento con dos tramites similares pero diferenciados según se trate o no de bienes o servicios con características técnicas uniformes. Como usted lo afirma, efectivamente exige hacer invitaciones públicas a través de la página web de la entidad, entre otras gestiones señaladas en la norma; aunque no deja de ser un procedimiento ágil, en la práctica se presentan vicisitudes que en veces no permiten evacuarlo con la premura deseable, pero sí suficiente, cuando se adelanta un proceso de contratación relacionado con los conceptos de capacitación arriba mencionados y se han cumplido las normas reguladoras. Por otra parte debemos advertir que los artículos 1o y 2o, que son los que nos interesan, fueron suspendidos por el Consejo de Estado aunque a la fecha el auto no se encuentra en firme por estar [8] surtiendo los recursos de ley razón por la cual los estamos aplicando hasta la fecha del presente concepto.

c) Finalmente podríamos mencionar los convenios de cooperación en sus diferentes modalidades a los que el ICBF ha acudido en oportunidades anteriores, como usted lo recuerda en la consulta.

III. CONCLUSIONES 1°.- La normatividad que regula los temas de capacitación para los servidores públicos, impone concluir que la situación planteada es excepcional. 2°.- Las modalidades de selección que proponemos para atender casos como el de la consulta, sin perjuicio del análisis previo y detallado de cada caso son: la contratación directa por contratos interadministrativos, por ausencia de pluralidad de oferentes y contratos de prestación de servicios profesionales. También podría resultar del caso la selección abreviada cuando el precio no supera el 10% de la menor cuantía de la Entidad y finalmente los convenios de cooperación.

IV. ACLARACIÓN FINAL La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código

Contencioso Administrativo. Cordialmente, ANGELA MARIA MORA SOTO Jefe Oficina Asesora Jurídica 1. "Por el cual se crean (sic) el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado”. Publicado en el Diario Oficial de Colombia, el 05 de Agosto 1998 (núm. 43358).

2. Artículo 6º Decreto 1567 de 2008.- Principios Rectores de la Capacitación. Las entidades administrarán la capacitación aplicando estos principios.

a. Complementariedad. La capacitación se concibe como un proceso complementario de la planeación, por lo

cual debe consultarla y orientar sus propios objetivos en función de los propósitos institucionales; b. Integralidad. La capacitación debe contribuir al desarrollo del potencial de los empleados en su sentir, pensar y actuar, articulando el aprendizaje individual con el aprendizaje en equipo y el aprendizaje organizacional; c. Objetividad. La formulación de políticas, planes y programas de capacitación debe ser la respuesta a diagnósticos de necesidades de capacitación previamente realizados utilizando procedimientos e instrumentos técnicos propios de las ciencias sociales y administrativas; d. Participación. Todos los procesos que hacen parte de la gestión de la capacitación, tales como detección de necesidades, formulación, ejecución y evaluación de planes y programas, deben contar con la participación activa de los empleados; e. Prevalencia del interés de la Organización. Las políticas y los programas responderán fundamentalmente a las necesidades de la organización: los principios rectores que deben aplicar las entidades al administrar la capacitación f. Integración a la Carrera Administrativa. La capacitación recibida por los empleados debe ser valorada como antecedentes en los procesos de selección, de acuerdo con las disposiciones sobre la materia. g. Prelación de los Empleados de Carrera. Para aquellos casos en los cuales la capacitación busque adquirir y dejar instaladas capacidades que la entidad requiera más allá del mediano plazo, tendrá prelación los empleados de carrera. Los empleados vinculados mediante nombramiento provisional, dada la temporalidad de su vinculación, sólo se beneficiarán de los programas de inducción y de la modalidad de entrenamiento en el puesto de trabajo. h. Economía. En todo caso se buscará el manejo óptimo de los recursos destinados a la capacitación, mediante acciones que pueden incluir el apoyo interistitucional.<sic>.

1. Énfasis en la Práctica. La capacitación se impartirá privilegiando el uso de metodologías que hagan énfasis en la práctica, en el análisis de casos concretos y en la solución de problemas específicos de la entidad.

j. Continuidad. Especialmente en aquellos programas y actividades que por estar dirigidos a impactar en la formación ética y a producir cambios de actitudes, requieren acciones a largo plazo. k.

3. Ley 20° de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones." Expedida el 23 de septiembre de 2004. Diario Oficial 45 680 de septiembre 23 de 2004.

4. Ley 80 de 1993 "Por lo cual se expide el estatuto General de Contratación de la Administración Pública".

Publicado Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993; Ley 1150 de 2007 "Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 30 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos." Publicada Diario Oficial No. 46.691 de 16 de julio de 2007; Decretos reglamentarios. 5. “El numeral 2o.del artículo 32 de la Ley 30 de 1993 señala cuales son los contratos de consultoría que deben excluirse para comprender los de prestación de servicios profesionales. "Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnostico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las

asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos”.

6. CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONSEJERO

PONENTE: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA. Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil Tres (2003).Radicación: IJ-0039.

7. Decreto No. 3576 de 2009 "por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2474 de 2008 y el Decreto 2025 de 2009". Diario Oficial No. 47.476 de 18 de septiembre de 2009.

8. SUSPENDIDOS provisionalmente por el Consejo de Estado Sección Tercera mediante Auto de 18 de marzo de 2010. Expediente No. 57785. Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

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