ICBF - Concepto 0010635 de 2010

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Inicio Documento Concepto 10635 de 2010 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 10635 DE 2010 (septiembre 21) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO PARA: Directora Financiera ASUNTO: Concepto procedimiento de venta de acciones XXX.

De manera atenta y en respuesta a su solicitud de concepto sobre las implicaciones de la venta de forma directa de las acciones de XXX por parte del ICBF y el procedimiento que se debe observar, previo el análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. y el artículo 4o, numeral 7, del Decreto 117 de 2010, esta Oficina responde:

1. TEMA DE LA CONSULTA Se consulta sobre las implicaciones de la venta de forma directa de las acciones de XXX por parte del ICBF y el

procedimiento que se debe observar, teniendo en cuenta que de acuerdo con lo informado por la sociedad emisora, el artículo 9o de sus estatutos contempla el derecho de preferencia para la negociación de las mismas.

2. ANÁLISIS JURÍDICO El presente análisis consta de dos partes: la primera se refiere al marco normativo aplicable al caso, y la segunda estudia el derecho de preferencia en la venta de acciones adjudicadas al ICBF, para concluir que para realizar la o venta de las acciones de XXX, el ICBF debe atender a lo dispuesto en el artículo 9 de los estatutos de la compañía relacionado con el derecho de preferencia para la negociación de las acciones, y sólo en el caso de haberse agotado este trámite sin que se haya logrado su venta, se podrá intentar la venta directa en los términos

indicados en el concepto radicado con el No. 1-2010-008335-NAC de fecha 27 de julio de 2010 emitido por esta Oficina, atendiendo en todo caso al régimen legal y estatutario aplicable a la sociedad. 2.1 NORMATIVA APLICABLE Son normas aplicables al caso los artículos 379, numeral 3, y 407 del Código de Comercio, el Concepto No. 1827 del 7 de junio de 2007 y su ampliación de fecha 12 de diciembre de 2007 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y el artículo vigésimo, numeral 11.2. de la Resolución No. 2200 del 31 de mayo de 2010. 2.2. DERECHO DE PREFERENCIA EN LA VENTA DE ACCIONES ADJUDICADAS AL ICBF Este análisis comienza por recordar la vigencia de los derechos constitucionales de la libertad de asociación (art.

38, que hace parte del capítulo de los Derechos Fundamentales) y la libertad de industria (art. 333), definida por las libertades de actividad económica y de iniciativa privada. De estas dos fuentes surge la posibilidad de asociarse con miras al ejercicio de actividades productivas, y como, por razones obvias, la efectividad de la asociación presupone un acuerdo de voluntades sobre los medios necesarios para conseguir los fines propuestos, la reglamentación interna resulta ser indispensable y su expedición a la luz de la ley goza de la protección de estos principios constitucionales. Descendiendo en la escala legal, encontramos el siguiente grado de garantías de los asociados en normas como el Código de Comercio, que es el que nos ocupa en este asunto. Su consagración legal comprende el derecho de preferencia, restricción que las sociedades de responsabilidad limitada, e Incluso anónimas, como XXX, pueden imponer a la facultad que tienen los socios o accionistas de negociar libremente sus acciones, para que en lugar de ello, lo hagan primeramente en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos, según lo dispuesto en el o numeral 3 del artículo 379. Como se vislumbra, de acuerdo con lo informado por XXX en comunicación de [1] o fecha 5 de abril de 2010, el artículo 9 de los estatutos de la compañía contempla el derecho de preferencia en la negociación de las acciones. Ahora bien, el artículo 407 del Código de Comercio se refiere a la negociación de acciones nominativas con derecho preferencial, así: Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el

precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma. Al respecto, se deben tener en cuenta las consideraciones expuestas en el concepto No. 1827 del 7 de junio de 2007 del Consejo de Estado, ampliado el 12 de diciembre de 2007, que en un deslinde muy claro concluyó que la enajenación de las acciones de propiedad de entes como el ICBF y recibidas a títulos como los suyos no se rige por las normas de la Ley 226 de 1995 sino por los trámites que corresponden a cada bien de acuerdo con su naturaleza y en vista de los estatutos sociales, y, en consecuencia, también haciendo énfasis en la necesidad de respetar el derecho de preferencia en los casos en que estuviere pactado. A título ilustrativo se transcriben apartes del concepto enunciado: El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no está sujeto a las exigencias sustantivas y procedimentales previstas en la ley 226 de 1995 en aquellos eventos en que deba proceder a la enajenación obligatoria de su participación en el capital social de empresas.... En el evento en que una sociedad civil o comercial hubiese establecido en sus estatutos el derecho de preferencia en favor de sus asociados y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar pretenda enajenar su participación en la sociedad de que se trate - adquirida en atención a su vocación hereditaria -, debe observarse dicho derecho de preferencia. ...El procedimiento de enajenación está

sometido tanto a la ley comercial y civil que regula las personas jurídicas privadas y, en especial, la enajenación de las acciones, como a las reglas que en forma complementaria prevean los estatutos de la respectiva persona jurídica, lo cual viene a determinar en cada caso, la aplicación del derecho de preferencia a favor de los demás asociados y la procedencia o no de la oferta pública. (Subrayas fuera de texto). La posición del Consejo de Estado fue acogida por la Dirección General del ICBF al proferir la Resolución No. 2200 de 2010, por medio de la cual se adopta el procedimiento que debe seguirse en el trámite de las denuncias de vocaciones hereditarias y de bienes vacantes y mostrencos, señalando en el artículo vigésimo, numeral 11.2., el régimen jurídico aplicable a la enajenación obligatoria de la parte del ICBF en el capital social de empresa. Se advierte en las citas anteriores la detallada reglamentación del derecho de preferencia por parte de la ley y queda claro que los trámites que establece para las sociedades que lo incluyen en sus estatutos no pueden ser omitidos ni siquiera so pretexto de dar cumplimiento a otras normas. En este orden de ideas, la inquietud sobre la posibilidad o la obligatoriedad de una "venta directa" respecto de las acciones de Azul K queda a un lado por lo menos al Inicio de las gestiones. Como se dispone en el citado artículo 407, el examen de los estatutos sociales mostrará "los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo" (el derecho de preferencia), límite que vale si las acciones no están inscritas en bolsa. Esto no constituye, a pesar de su apariencia, una venta directa en el sentido de la contratación

estatal, sino el cumplimiento de una disposición legal expresa. Surtidos los límites en mención, el procedimiento de enajenación se rige por las formas ordinarias. Es decir, sólo después de agotado infructuosamente el camino que queda descrito podría el Instituto intentar la venta directa en el mercado. En tal caso se procederá en los términos que esta Oficina Asesora describió con anterioridad mediante concepto radicado con el No. 1-2010008335-NAC de fecha 27 de julio de 2010.

3. CONCLUSION De conformidad con lo anteriormente expuesto, esta Oficina considera que para la venta de acciones de XXX el o ICBF debe atender a lo dispuesto en el artículo 9 de los estatutos de la compañía, relacionado con el derecho de preferencia para la negociación de las acciones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 379, numeral 3o, y 407 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo vigésimo, numeral 11.2. de la Resolución No. 2200 del 31 de mayo de 2010 y el Concepto del Consejo de Estado No. 1827 del 7 de junio de 2007 y su ampliación del 12 de diciembre de 2007, para lo cual deberá observar el procedimiento que señale el régimen legal y estatutario aplicable a la sociedad.

Sólo en el caso de haberse agotado este trámite sin que se haya logrado la venta de las acciones, se podrá intentar la venta directa en los términos indicados en el concepto radicado con el No. 1-2010-008335-NAC de fecha 27 de julio de 2010, emitido por esta Oficina, del cual adjuntamos copia, atendiendo en todo caso al régimen legal y

estatutario de la sociedad. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

HEIDY YOBANNA MORENO MORENO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (e)

1. CODIGO DE COMERCIO. ARTÍCULO 379. DERECHO DE LOS ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA. Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos: 3) El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos.

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