ICBF - Concepto 0010941 de 2011

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Inicio Documento Concepto 10941 de 2011 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 10941 DE 2011 (agosto 22) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10200/49467-35697

MEMORANDO

PARA: Directora Financiera Directora Regional ICBF Antioqui ASUNTO: Bonificaciones por retiro del servicio.

De manera atenta, y en respuesta a la solicitud de concepto sobre las bonificaciones por retiro del servicio, previo el análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. y el artículo 4o, numeral 7, del Decreto 117 de 2010, esta Oficina responde:

1. TEMA DE LA CONSULTA Se solicita concepto jurídico sobre si las bonificaciones por retiro del servicio constituyen base de liquidación de

los aportes parafiscales del 3% al ICBF o si por el contrario se trata de un factor no salarial.

2. ANALISIS JURIDICO El presente análisis consta de tres partes: la primera se refiere al marco normativo aplicable al caso consultado, la segunda hace una breve reseña de la obligación parafiscal y el factor salarial, y la tercera se refiere al concepto de bonificaciones para concluir que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, en dinero o en especie, para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario y siempre y cuando no respondan al hecho de haber recibido servicios del trabajador para su liquidación . 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE Son aplicables al caso los artículos 43, 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y las Sentencias C-525 del 16 de noviembre de 1995 de la Corte Constitucional y 16750 del 19 de agosto de 2010 proferidas por el Consejo de Estado. 2.2 OBLIGACIÓN PARAFISCAL Y FACTOR SALARIAL El artículo 2o de la Ley 27 de 1974, modificado por el artículo 1o de la Ley 89 de 1988, creó la obligación parafiscal a favor del ICBF al establecer que a partir de su vigencia todos los empleadores y entidades públicas y privadas destinaran a ese efecto una suma equivalente al 3% del valor de su nómina mensual de salarios. El

[1] artículo 3oibídem dispuso que dicho porcentaje se calculara sobre lo pagado por concepto de salario, conforme lo describe el Código Sustantivo del Trabajo, a todos los trabajadores del empleador en el respectivo mes, fuera que el pago se efectuara en dinero o en especie. En los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. La Ley 21 de 1982, en su artículo 17, determina lo que se entiende por nómina para los pagos que nos ocupan, al mencionar que, para efectos de la liquidación de diversos aportes relacionados con el sistema de aportes parafiscales, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación, por lo cual es también la calidad de nómina lo que vincula la estructura empresarial y sus actividades con la obligación parafiscal con miras a la generación de la misma. Aclara la Corte Constitucional, en su sentencia C-525 del 16 de noviembre de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonel, que "(...) constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el

trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales (...)". El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, indica los pagos que no constituyen salario al especificar como tales las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, en dinero o en especie, no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

2.3 DE LAS BONIFICACIONES Según el Diccionario de la Lengua Española, las bonificaciones representan la cantidad de dinero que se añade al sueldo como beneficio por el desempeño, las cuales pueden ser habituales u ocasionales. Constituye [2] bonificación para el trabajador cualquier pago que incremente el salario sobre la regulación básica, como suplemento, mejora, recargo, sobresueldo o adicional, entre otros, generado en diversas circunstancias, las cuales son incluidas a menudo en acuerdos colectivos laborales y reglamentos de la empresa. Son una designación especial y elástica, a diferencia del salario específico, sujeto a mayor uniformidad e incluso estabilidad, aumentos o reajustes ocasionales. [3] La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en Sentencia No. 16750 del 19 de agosto de 2010, Consejero Ponente Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, manifiesta: (...) A su vez, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 señala que por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del C.S.T., modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al SENA, ICBF, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993. (...) En conclusión, de acuerdo con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogados por los

artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, respectivamente, en concordancia con el 17 de la Ley 344 de 1996, los pagos que se hagan por mera liberalidad o por convención y sobre los cuales se haya acordado su carácter no salarial, no constituyen base para calcular los aportes parafiscales y para la procedencia de su deducción no es necesario acreditar el pago de tales aportes. (...) En efecto, teniendo en cuenta que en, materia laboral debe primar la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, para la Sala aun cuando se hubiera estipulado en el Acuerdo Conciliatorio que esa bonificación no era constitutiva de salario, lo cierto es que su finalidad sí era cobijar todos aquellos pagos laborales, incluidos los salarios, que por alguna eventualidad pudieran causarse a favor del trabajador, de ahí que una vez recibida la bonificación, el ex trabajador declaraba a paz y salvo a la empresa por todo concepto laboral, incluidos los salarios. De manera que así se hubiere pactado como una concesión especial y se hubiera denominado bonificación, lo cierto es que no se ajusta a esa naturaleza, pues comprende y cubre, no sólo indemnización y prestaciones, sino salarlos eventualmente adeudados al ex trabajador mientras estuvo vigente la relación laboral. En consecuencia, como parte de la bonificación por retiro sí tenía carácter salarial, no tiene efectos para este fallo la manifestación que hizo la actora en el acuerdo conciliatorio de que la bonificación que se le concede al ex trabajador no es constitutiva de salario (...) los pagos que se hagan por convención y sobre los cuales se haya

acordado su carácter no salarial, no constituyen base para calcular los aportes parafiscales y para la procedencia de su deducción no es necesario acreditar el pago de tales aportes. Frente al caso en consulta, la Convención Colectiva de Trabajo de la Cervecería Unión S.A. suscrita por las partes el 1o de agosto de 2008, en su artículo 54, ''Bonificación por pensión", establece que cuando a un trabajador se le conceda la pensión de vejez o invalidez, tendrá derecho a una bonificación especial, sin estipular que esta no constituye salario. Respecto de las bonificaciones por retiro, el abogado William Cruz Suárez, consultor jurídico de la Secretaría General del ICBF, manifiesta que: (...) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Estatuto del Trabajo, la característica del pago que hace el empleador al trabajador para que el mismo constituya salario es que se haga como contraprestación directa del servicio, circunstancia que en las bonificaciones por retiro no se da, pues lo que se cancela es un estímulo al trabajador para acordar su retiro del servicio. En este evento no se le está remunerando su fuerza de trabajo, sino que se le está incentivando su retiro del servicio, razón por la cual el pago no constituye salario. Adicionalmente, la bonificación por retiro se cancela una única vez y generalmente en el acta de acuerdo de voluntades o conciliación se pacta que la misma no es factor salarial, y que (...) la bonificación por retiro que el empleador pacta con el trabajador para su retiro del servicio, no constituye salario a la luz de la legislación laboral.

Por ello indica que:

(...) para efectos de la liquidación de los aportes parafiscales solo deben tenerse en cuenta los ingresos de los trabajadores que efectivamente constituyen salario (...) debiendo considerarse como regla general que no constituye salario los pagos que recibe el trabajador que no le retribuyen de manera directa la prestación de sus servicios, pero corresponde al juez analizar cada caso en particular para definir que pagos son salario y cuáles no. (...) Lo que ocurre desde el punto de vista tributario es que para efectos de gravámenes y declaraciones de impuestos, debe ser declarado todo ingreso que perciba el trabajador sin importar su naturaleza, y ello constituye la renta, en un determinado periodo fiscal. En las anteriores condiciones, desde el punto de vista tributario, se considera salario todo ingreso que perciba el trabajador sin importar si el mismo remunera o no, de manera directa, la prestación del servicio. Para efectos de la liquidación de los aportes parafiscales solo deben tenerse en cuenta los ingresos de los trabajadores que efectivamente constituyen salario, tal como lo expresó el Consejo de Estado en la sentencia invocada en la consulta. Así las cosas, considera esta Oficina que el agente fiscalizador, al momento de efectuar la revisión de la documentación exhibida por la empresa (contratos laborales, nómina, pactos o convenciones colectivas, etc.), es quien debe determinar la calidad en que se hacen los pagos a los trabajadores por la empresa, y, si los mismos reúnen los requisitos indicados por el artículo 127 mencionado, deberá incluirlos en la base para la liquidación del aporte parafiscal. De igual manera, deberá evaluar la periodicidad en el pago en cuanto a las bonificaciones por retiro, así como los acuerdos excluyentes de salario, en el sentido de advertir si los mismos contravienen la

normativa referente a la denominación de salarios, ya que en tal sentido serán ineficaces tales estipulaciones contractuales o convencionales, conforme lo establece el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo.

3. CONCLUSION El artículo 128 del C. S. del T., modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, indica que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, en dinero o en especie, para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario y siempre y cuando no respondan al hecho de haber recibido servicios del trabajador para su liquidación.

Respecto de indicar si las bonificaciones por retiro son factor salarial, se manifiesta que esta Oficina no es competente para dar tal denominación a este tipo de bonificaciones, sino que, acogiendo lo indicado por el Consultor, es competencia del Juez Laboral analizar cada caso en particular para definir qué pagos son salario y cuáles no. No obstante lo anterior, corresponde al agente liquidador, al momento de efectuar la revisión de la documentación exhibida por la empresa, determinar la calidad y periodicidad en que se han hecho los pagos por tales conceptos a los trabajadores, determinando sí los mismos reúnen las condiciones de bonificación en los términos enunciados, y, si los mismos reúnen los requisitos indicados por el artículo 127 mencionado para que constituyan salario, deberá incluirlos en la base para la liquidación del aporte parafiscal.

Con todo, estima esta Oficina Asesora que el argumento del consultor en el sentido de que la bonificación por retiro, lejos de configurar "retribución directa del servicio", condición sine qua non de la naturaleza salarial de un pago, constituye un incentivo de la desvinculación, es digno de toda consideración porque se ajusta a las distinciones establecidas por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; dicho de otro modo, por medio de esta prestación lo que pretenden las partes es que la prestación futura del servicio no tenga lugar. La circunstancia de que entre los criterios empleados para liquidarla figuren el salario y la antigüedad del trabajador no puede prestarse a confusiones, pues ello equivaldría a afirmar que la indemnización por despido sin justa causa también es factor salarial. Es necesario recordar que este concepto emitido por la Oficina Asesora Jurídica del ICBF no configura una doctrina ni mucho menos puede constituir una opinión con carácter vinculante sino un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

HEIDY YOBANNA MORENO MORENO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

1. Inicialmente fue del 2% del valor de la nómina mensual de salarios.

2. Diccionario Manual de la Lengua Española Vox, © 2007. Larousse Editorial S. L. Vigésima Segunda Edición.

3. Diccionario enciclopédico de derecho usual, Guillermo Cabanellas De Torres, Tomo 1.

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