ICBF - Concepto 0010953 de 2010

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Inicio Documento Concepto 10953 de 2010 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 10953 DE 2010 (septiembre 28) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO PARA: Directora de Prevención ASUNTO: Viabilidad jurídica para que una Asociación De Padres de Familia Usuarios de un Hogar Infantil pueda transformarse en Asociación de Trabajadores.

De manera atenta, y en respuesta a su solicitud de concepto sobre la viabilidad jurídica para que las Asociaciones de Padres de Familia usuarios de los Hogares Infantiles puedan transformarse en Asociación de Trabajadores del Hogar Infantil, previo el análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. y el artículo 4o, numeral 7, del Decreto 117 de 2010, esta Oficina responde:

1. TEMA DE LA CONSULTA Se consulta si la figura jurídica de la transformación en materia de sociedades comerciales es aplicable al campo de las entidades sin ánimo de lucro, específicamente a las Asociaciones de Padres de Familia usuarios de los Hogares Infantiles, y sobre la posibilidad de transformar una asociación con estas características en una Asociación de Trabajadores del mismo Hogar Infantil. De ser positiva la respuesta, indicar si dicha transformación implica la exclusión de los padres de familia de la nueva asociación y a su vez excluirlos de su responsabilidad de los actos de aquélla.

2. ANALISIS JURIDICO El presente análisis consta de tres partes: la primera se refiere al marco normativo aplicable al caso, la segunda hace una breve reseña del Programa Hogares Infantiles y su funcionamiento, y la tercera analiza la viabilidad jurídica de que una Asociación de Padres de Familia Usuarios de los Hogares Infantiles pueda transformarse en una Asociación de Trabajadores del Hogar Infantil, para concluir que no es viable dicha transformación por su naturaleza y objeto, aunado al hecho de que los asociados de una y otra organización ostentan calidades y fines diferentes. 2.1. NORMATIVA APLICABLE Son normas aplicables al caso el artículo 38 de la Constitución Política, artículo 98 del Código de Comercio, artículo 10 del Código de la Infancia y la Adolescencia, las Leyes 27 de 1974 y 7a de 1979, el Decreto 2388 de 1979, y las Resoluciones No. 1637 de 2006 - Lineamientos Técnicos del Programay No. 1740 de 2010 -Regula

la tasa compensatoria. 2.2 DE LOS HOGARES INFANTILES Y SU FUNCIONAMIENTO Los Hogares Infantiles son modalidades de atención para la prestación del servicio público de bienestar familiar y garantía de los derechos de los niños y niñas mediante la corresponsabilidad de los diferentes actores del [1] Sistema Nacional de Bienestar Familiar -SNBF, creados por el artículo 1 de la Ley 21 de 1974 con el objetivo [2] de propiciar el desarrollo social, emocional y cognitivo, prioritariamente de niños y niñas de familias con alta vulnerabilidad socioeconómica, a través de acciones que propicien el ejercicio de sus derechos con la participación activa, organizada y responsable de la familia, la comunidad, los entes territoriales, organizaciones comunitarias, empresas privadas, Cajas de Compensación y el Estado colombiano. [3] El artículo 2o de la mencionada ley, modificado por el artículo 1o de la Ley 89 de 1988, establece que los patronos destinarán el porcentaje equivalente al 3% de su nómina mensual de salarios para que el ICBF atienda a la creación y sostenimiento de centros de atención integral al preescolar, indicando en su parágrafo, el cual fue modificado por el artículo 1o de la Ley 28 de 1981, que dichos centros de atención hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. Inicialmente este parágrafo indicaba que estos centros tendrían el carácter de instituciones de utilidad común sin ánimo de lucro, entre las cuales se encuentran los Hogares Infantiles. Por ello el ICBF ha venido promoviendo la organización de los padres de familia como Asociaciones de Padres Usuarios para, entre otros, administrar los Hogares Infantiles donde se constituyen.

[4] Por la naturaleza especial del servicio de bienestar familiar, el ICBF celebra contratos de aporte, entendiéndose por tal cuando se obliga a proveer a una Institución de utilidad pública o social los bienes (edificios, dineros, etc.) y asistencia técnica indispensables para la prestación total o parcial del servicio y atención a los niños y las niñas, actividad que se cumple de acuerdo con las normas y bajo el control del ICBF, conforme a lo preceptuado en el artículo 127 del Decreto 2388 de 1979. En este orden de ideas se resalta que la Entidad contratista debe ser una entidad sin ánimo de lucro, con fines de interés social y de utilidad pública, de reconocida solvencia moral y económica y con comprobada experiencia en el manejo y desarrollo de programas sociales y de promoción comunitaria, como son las Asociaciones de Padres de Familia de los niños usuarios, siempre y cuando estén constituidas por la totalidad de los padres de familia y/o acudientes de los niños y niñas beneficiarios, con personería jurídica otorgada por el ICBF, por lo que no se puede dejar de lado lo establecido en los Lineamientos Técnicos del programa aprobados por la Resolución No. 1637 de 2006, al indicar que en los Hogares Infantiles se debe retomar el trabajo de organización y participación de los padres de familia, a través de la Asociación, especialmente en donde las Entidades Contratistas son Fundaciones y Empresas Privadas diferentes, pues la no incorporación de ellos al trabajo en el Hogar contradice una de las estrategias principales de los Hogares Infantiles. 2.3 VIABILIDAD JURÍDICA DE QUE UNA ASOCIACIÓN DE PADRES USUARIOS DE UN HOGAR

INFANTIL PUEDA TRANSFORMARSE EN UNA ASOCIACIÓN DE TRABAJADORES DEL MISMO HOGAR INFANTIL El artículo 38 de la Constitución Política, garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad. Se entiende por asociación la unión de varias personas para el logro de un fin, cuyo objeto promueve la defensa de los intereses tanto individuales como colectivos. Así, existen diversas clases de asociaciones, de las cuales haremos referencia en este escrito sólo a (i) las gremiales, las cuales tienen por objeto la defensa de los intereses de los trabajadores en todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y trabajo, y (ii) las que se Infantil, cuya naturaleza es de utilidad común sin ánimo de lucro, constituida con carácter obligatorio por todos los padres o acudientes de los niños y las niñas usuarios del Hogar Infantil y con fines netamente altruistas y solidarios en aras de la corresponsabilidad de que trata el artículo 10 de la Ley 1098 de 2006. Estas últimas se han venido estableciendo con el apoyo del ICBF, en desarrollo del mandato legal que disponía la creación y sostenimiento de centros de atención integral al preescolar, para entre otras actividades, administrar los Hogares Infantiles. Es de anotar que conforme a lo establecido en los Lineamientos Técnicos del Programa Hogares Infantiles, la vinculación de los padres o acudientes a la Asociación se adquiere por el sólo hecho de ostentar tal condición frente a los niños y niñas usuarios del Hogar Infantil. Condición que no adquieren los trabajadores por laborar en el Hogar Infantil, pues su relación con el mismo es netamente laboral recibiendo remuneración por sus servicios.

Por el contrarío los padres de familia deben pagar una tasa compensatoria por la atención que reciben los niños [5] y niñas usuarios del Hogar Infantil. Teniendo en cuenta lo anterior, procede esta Oficina a dar respuesta a las preguntas formuladas, así: 1.- ¿La figura jurídica de la transformación en materia de sociedades comerciales, es aplicable al campo de las entidades sin ánimo de lucro y específicamente a las asociaciones? Rta./ Las normas en materia comercial son aplicables a los comerciantes y los asuntos mercantiles, conforme a lo o estipulado en el artículo 1 del Código de Comercio. La finalidad de la actividad comercial es generar un beneficio para quienes la desarrollen, por lo cual algunas personas se unen formando sociedades comerciales que generen utilidades por el desarrollo de una actividad mercantil; contrario sensu, las Asociaciones de utilidad [6] común, cuya naturaleza sin ánimo de lucro no les permite percibir beneficios de índole económica a sus asociados, pues como ya se dijo éstos persiguen fines altruistas y solidarios, por lo que no puede aplicarse normas de tipo comercial a estas Asociaciones y menos en cuanto a transformación de las mismas en sociedades comerciales. 2- ¿Es posible transformar una Asociación de Padres de Familia de un Hogar Infantil, en asociación de trabajadores del mismo Hogar Infantil? Rta./ No es posible por diferencias absolutas entre las dos figuras. Los trabajadores en ejercicio del derecho de asociación pueden asociarse en razón de su oficio, pero por la naturaleza laboral de sus participantes permite a la agremiación desarrollar actividades rentísticas, mientras que la Asociación de Padres de Familia se constituye sólo en cuanto ostente la condición de padres o acudientes de los usuarios del Hogar Infantil, con fines altruistas

y solidarios, por lo que las actividades que desarrolla no tienen ánimo de lucro y sí se transforma en asociación de trabajadores se desnaturaliza hasta el punto de imposibilitar la relación de aportes con el ICBF. 3.- ¿De ser positiva la anterior respuesta, indicar si dicha transformación Implica la exclusión de los padres de familia de la "nueva asociación"? Rta./ Aunque la respuesta no es positiva, por razones de pura definición los padres de familia o acudientes de los niños y las niñas usuarios de un Hogar Infantil no pueden ser excluidos por ninguna organización y si su asociación dejara de existir el Hogar Infantil desaparecería con ellos necesariamente. 4- ¿Excluir a los padres de familia de la "nueva asociación" (Asociación de trabajadores del Hogar Infantil) implica igualmente excluir su responsabilidad de los actos de aquélla? Como ya se indicó, en el marco del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, sin los padres de familia ni la respectiva asociación por ellos conformada, no hay Hogar Infantil. Así pues, como padres no pueden ser excluidos y siempre serán responsables de los asuntos de la Asociación de Padres Usuarios y en el evento de que se llegare a constituir una Asociación de Trabajadores del Hogar infantil, ésta nunca podrá ocupar su lugar y por ende no podrá ser objeto de la contratación de aportes con el ICBF para administrar el Programa.

3. CONCLUSION Una Asociación de Padres de Familia Usuarios de un Hogar infantil por su naturaleza y objeto no puede transformarse en una Asociación de Trabajadores, así sea del mismo Hogar Infantil, pues los asociados de una y otra organización ostentan calidades y fines diferentes; en la primera se reitera que son padres de familia de los

niños y las niñas usuarios del servicio que presta el Hogar Infantil, quienes se vinculan por el sólo hecho de matricular sus hijos en el Hogar Infantil y pagan un valor determinado por el ICBF por la atención recibida por sus hijos beneficiarios, y de la segunda hacen parte trabajadores que ostentan una condición diferente y su relación con el Hogar Infantil es laboral, pues prestan un servicio y reciben una remuneración por ello. En el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, sin padres de familia ni asociación por ellos conformada, no hay Hogar Infantil, pues la no incorporación de ellos a la administración de los Hogares Infantiles contradice una de las estrategias principales del Programa. Para futuras oportunidades se recomienda tener en cuenta lo estipulado por la Dirección General en la Circular No.03 de 2008, ya que las dependencias que tengan asignado personal con formación de abogado, en forma previa a la solicitud de concepto ante la Oficina Jurídica, deberán pronunciarse sobre el asunto en consulta. La presente respuesta constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

ÁNGELA MARÍA MORA SOTO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. En los términos del artículo 449 de la Constitución Política y el artículo 10 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la adolescencia.

2. Artículo 1o: Créanse los centros de atención al integral al preescolar, para los hijos menores de 7 años de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales y privados.

3. y 4. Lineamientos Técnicos para la Prestación del servicio en las Modalidades de Hogares InfantilesLactantes y Preescolares.

5. Resolución No. 1740 de 2010 "por la cual se regula la tasa compensatoria que deben pagar los padres de familia o personas responsables de los niños y niñas usuarios de los Hogares infantiles".

6. Artículo 98 del Código de Comercio: Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse de entere sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.

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